境内企业以其其他境内企业的股权海外投资的问题

joycheung

境内企业A拟以其在境内其他的企业的股权进行海外投资，购买境外企业B的股权，根据106号文的规定，必须要设立一个特殊目的公司，通过特殊目的公司操作，现在客户不想多这么一道程序，我们现在设立这么一个交易结构，请教有经验的同志们会存在哪些问题：首先由A公司用现金购买B公司的股权，然后A公司增资，B公司再购买A公司的股权。
我们认为在第一步（A公司以现金购买B公司股票）上，只涉及A公司到发改委、商务部、外管局做境外投资核准及外汇登记，应该是没有太大问题的，但在第二步由B公司购买A公司增资时，可能涉及到关联并购的问题，根据2009年6号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”，由于没有做过这样的案例，所以不清楚商务部对这种审批是如何把握的，会不会因为整体的交易结构及股权投资的目的而不批准？另外，这里的“在境外设立或控制的公司”如何理解，如果不是境内企业设立的公司而且其股权也只是很少比例而不构成一般意义上的控制，是否就不需要由商务部审批？
有没有比较好的交易结构能够实现境内企业以其股权购买境外企业股权的目的，而又不需要设特殊目的公司？

请多多指教，万分感谢！！！！！

cubsoldier

A公司是以其持有的境内公司的股权为对价收购境外B公司的股权，其实即为一个换股交易，反过来说也就是B公司的股东以B公司的股权为对价收购A公司的股权，这应该按照10号文第四章“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”规定的条件和程序走审批程序。其中最重要的条件就是B公司必须是上市公司。如果B公司不是上市公司，B公司就必须是按照75号文和106号文设立的特殊目的公司。我理解这也是为什么《外商投资准入管理指引手册》(2008年版)规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。所以即使按照楼主的方案，将交易分开，只要涉及到了关联并购，还是逃不了上述要求。
但是如果达不到关联并购所要求的“境内公司境外设立或控制”的要件，将上述交易拆分成两步倒是可以规避以股权为对价收购境内公司股权和关联并购对境外公司的要求。但是我理解之所以想要以股权为对价，就是为了避免付出大额的现金对价。分拆两步岂不是达不到这种目的？