法律尽职调查常见问题

kangyan0812

一、
关于公司的设立和存续

1.
公司名称不符合有关法律规定

(1)
基本事实（以公司名称中不包括行业为例）

我们注意到：

[目标公司]的现有名称中不包括行业。[]年[]月[]日，[目标公司]就现有名称办理了名称预核准，并于[]年[]月[]日以现有名称取得了[地方]工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》。根据该《企业法人营业执照》，[目标公司]的经营范围为[非分别属于国民经济行业5个以上大类的具体情况]，注册资本为[]。同时[目标公司]也不属于企业集团的母公司。

(2)
相关法规

《企业名称登记管理规定》(国家工商行政管理局于1991年7月22日发布，1991年9月1日施行，国家工商行政管理局第7号令，下称“《企业名称登记管理规定》”)第七条规定：

企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。

《企业名称登记管理规定》第十一条规定：

企业应当根据其主管业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。

《企业名称登记管理实施办法》(国家工商行政管理总局于2004年6月14日颁布，2004年7月1日起实施，国家工商行政管理总局第10号令，下称“《企业名称登记管理实施办法》”)第十六条规定：

企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语。企业名称中行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致。

《企业名称登记管理实施办法》第十七条规定：

企业经济活动性质分别属于国民经济行业不同大类的，应当选择主要经济活动性质所属国民经济行业类别用语表述企业名称中的行业。

《企业名称登记管理实施办法》第十八条规定：

企业名称中不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的，应当符合以下条件：（一）企业经济活动性质分别属于国民经济行业5个以上大类；（二）企业注册资本（或注册资金）1亿元以上或者是企业集团的母公司；（三）与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的企业名称中字号不相同。

《企业名称登记管理规定》第五条规定：

登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求主管机关予以纠正。

(3)
面临的风险

根据上述法规，[目标公司]不属于依法可以不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的情形。

[目标公司]的现有名称，若被登记主管机关根据上述相关企业名称登记管理的规定，认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求[目标公司]对目前所使用的名称进行纠正。[目标公司]需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与[目标公司]存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项公司名称的变更，与[目标公司]发生纠纷或争议。

(4)
解决方案

我们建议：[目标公司]需就有关名称事宜向其登记主管机关(下称“登记主管机关”)进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：

如登记主管机关认为无需变更的，[目标公司]需就其名称的合法性取得登记主管机关的书面确认文件。

如登记主管机关认为确有必要变更的，[目标公司]需办理名称变更登记手续。

(5)
参考案例

(略)

(6)
审阅说明

此事项可以通过审阅营业执照获悉。

(7)
特别提示

A.
除上述情况以外，请特别关注其他名称不符合法律规定的情况。有关名称瑕疵，请参考《企业名称瑕疵一览表》。

有关企业名称的法规变化较大，请特别注意需适用当时有效的法规。如现有名称符合现行法规但与当时法规存在冲突的，一般不作为重大问题提出。

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1.
公司名称未经有权机关核准

(1)
基本事实(以公司名称中不包括行政区划为例)

我们注意到：

[目标公司]的现有名称中不包括当地行政区划的名称。[]年[]月[]日，[目标公司]就现有名称在[地方]工商行政管理局办理了名称预核准手续，并于[]年[]月[]日以现有名称取得了[地方]工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》。

(2)
相关法规

《企业名称登记管理实施办法》(国家工商行政管理总局于2004年6月14日颁布，2004年7月1日起实施，国家工商行政管理总局第10号令，下称“《企业名称登记管理实施办法》”)第五条规定：

工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理。国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称：（一）冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的；（二）在名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的；（三）不含行政区划的。

地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称：　　（一）冠以同级行政区划的；（二）符合本办法第十二条的含有同级行政区划的。

国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的工商行政管理局按本办法核准外商投资企业名称。

《企业名称登记管理实施办法》第十三条规定：

经国家工商行政管理总局核准，符合下列条件之一的企业法人，可以使用不含行政区划的企业名称：（一）国务院批准的；（二）国家工商行政管理总局登记注册的；（三）注册资本（或注册资金）不少于5000万元的；（四）国家工商行政管理总局另有规定的。

《企业名称登记管理规定》第五条规定：

登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求主管机关予以纠正。

(3)
面临的风险

我们认为：[目标公司]的现有名称中不包含有行政区划的名称，该公司的核准权应当由国家工商行政管理总局行使，而[目标公司]的现有名称系由当地工商行政管理局核准的，不符合上述规定的要求。

[目标公司]目前所使用的名称，若被登记主管机关根据上述相关企业名称登记管理的规定，认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求[目标公司]对目前所使用的名称进行纠正。[目标公司]需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与[目标公司]存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项公司名称的变更，与[目标公司]发生纠纷或争议。

(4)
解决方案

我们建议：[目标公司]需就有关名称事宜向其登记主管机关(下称“登记主管机关”)进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：

如登记主管机关认为无需变更的，[目标公司]需就其名称的合法性取得登记主管机关的书面确认文件。

如登记主管机关认为确有必要变更的，[目标公司]需办理名称变更登记手续。

如登记主管机关认为需报送国家工商行政管理总局确认现有名称的，[目标公司]需向国家工商行政管理总局提交确认申请，并取得国家工商行政管理局就公司现有名称的合法性出具的书面确认文件。

(5)
参考案例

(略)

(6)
审阅说明

此事项可以通过审阅营业执照获悉。

(7)
特别提示

A. 除上述情况以外，请特别关注其他名称不符合法定核准权限的情况。有关名称核准权限，请参考《企业名称审批权限表格》。

          B.有关企业名称的法规变化较大，请特别注意需适用当时有效的法规。如现有名称符合现行法规但与当时法

                 规存在冲突的，一般不作为重大问题提出。

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3.        公司名称与驰名商标冲突

(1)        基本事实

我们注意到：

[目标公司]的现有名称中包含“[字样]”。[]年[]月[]日，[目标公司]就现有名称办理了名称预核准，并于[]年[]月[]日以现有名称取得了[地方]工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》。

根据[依据]，[]年[]月[]日“[字样]”已经被认定为驰名商标，[目标公司]的名称中包含“字样”，与驰名商标相同(或相似)。

(2)        相关法规

《驰名商标认定和保护规定》(国家工商行政管理总局于2003年4月17日颁布，2003年6月1日施行，国家工商行政管理总局第5号令，下称“《驰名商标认定和保护规定》”)第十三条规定：

当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”

《企业名称登记管理规定》(国家工商行政管理局于1991年7月22日发布，1991年9月1日施行，国家工商行政管理局第7号令，下称“《企业名称登记管理规定》”)第五条规定：

登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。

《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(国家工商行政管理局于1999年4月5日颁布并施行，工商标字〔1999〕第81号，下称：“《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》”)第四条规定：

商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。

《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》)第五条规定：

前条所指混淆主要包括：（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。

《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》)第六条规定：

处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。

《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》)第七条规定：

处理商标与企业名称混淆的案件，应当符合下列条件：(一)商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益；(二)商标已注册和企业名称已登记；(三)自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求(含已提出请求但尚未处理的)，但恶意注册或者登记的不受此限。

(3)        面临的风险

我们认为：

[目标企业]的名称与[驰名商标]存在可能被依法认定为混淆的情况且双方都已经登记，其中在后登记的时间未满五年。因此。如根据上述规定，[目标公司]目前使用的名称被他人或公司登记主管机关认定为与驰名商标混淆，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，[目标公司]可能被驰名商标的持有人或其他人提起诉讼或其他行政程序，要求[目标公司]变更登记名称。

(4)        解决方案

我们建议：

[目标公司]可尽快与驰名商标持有人协商，取得驰名商标持有人的许可或主动变更名称。

(5)        参考案例

(略)。

(6)        审阅说明

此事项可以通过审阅营业执照获悉。

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4.        公司注册资本低于法定最低限额

(1)        基本事实(以一人有限责任公司为例)

我们注意到：

[目标公司]为一家于[]年[]月[]日注册成立的有限则责任公司，注册资本为人民币五万元。其股东包括：[公司A]，持有[目标公司]的[80]%的股权(对应的出资额为人民币四万元)，[公司B]，持有[目标公司]的[20]%的股权(对应的出资额为人民币一万元)。

根据拟议交易的安排，[公司A]将收购[公司B]持有的[目标公司]全部股权。收购完成后，[目标公司]将变更为[公司A]的全资子公司，[目标公司]的公司类型将变更为一人有限责任公司，

(2)        相关法规

《中华人民共和国公司法》(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第一次修订，2006年1月1日起施行，下称《公司法》)　第五十九条规定：

一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

《公司法》第二十三条规定：

设立有限责任公司，应当具备下列条件：
……（二）股东出资达到法定资本最低限额；

《公司法》第六条规定：

设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

(3)        面临的风险

我们理解：

根据上述法规，一人有限责任公司的最低注册资本为人民币10万元。因拟议交易将导致[目标公司]变更为一人有限责任公司，其目前的注册资本已经不满足法定最低注册资本限额。[目标公司]的股权变更可能因此无法办理工商变更登记，或者，[公司A]除支付股权转让价款以外，还需对增加[目标公司]的注册资本，使之满足法定最低注册资本限额要求。

(4)        解决方案

我们建议：

根据情况确定。

(5)        参考案例

(略)。

(6)        审阅说明

此事项可通过审阅公司营业执照、章程等相关文件获悉。

(7)        特别提示

除一人有限责任公司外，目标公司还可能因参与特殊行业等情况涉及法定注册资本的最低限额，详见《公司法定最低注册资本限额一览表》。

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3.        公司名称中未标明法定字样

(1)        基本事实

我们注意到：

目标公司于2009年12月31日和A公司签订了《股权转让协议》，约定以人民币100万元的对价从A公司受让其持有的B公司10%的股权。以下将上述《股权转让协议》项下的交易称为“拟议交易”。除签订上述《股权转让协议》以外，拟议交易未经任何批准和特定交易程序。

我们注意到：A公司的名称为XX公司，该公司的名称中未标明“有限责任公司”、“有限公司”、“股份有限公司”或者“股份公司”字样。

(2)        相关法规

《中华人民共和国公司法》(全国人大常委会于1993年12月29日通过， 1999年12月25日第一次修正；2004年8月28日第二次修正；2005年10月27日第一次修订，2006年1月1日起施行，下称《公司法》)第八条规定：

依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

(3)        面临的风险

我们理解：

根据上述法规，一般公司的名称中均应标明“有限责任公司”、“有限公司”、“股份有限公司”或者“股份公司”字样。

根据我们的实践经验，如果A公司的名称中未标明上述法定字样，该公司可能是不受公司法规范的集体所有制企业或者国有企业。

无论A公司属于集体所有制企业或者国有企业，该公司转让其下属公司的股权，均需经过适当法定程序批准，并履行特定的交易程序。如果拟议交易没有经过适当法定程序批准，并履行特定的交易程序的，该交易可能面临法律瑕疵。

(4)        解决方案

我们建议：

目标公司应要求A公司提供其营业执照、公司章程等法律文件，以便判断该公司的法律性质，并进而确定拟议交易应当履行的批准和交易程序。

(5)        参考案例

(略)

(6)        审阅说明

此事项可以通过审阅拟议交易文件获悉。

hsj

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potmax1

顶hsj，太厉害了！！！

zjx888

总结的不错，但1和2不需要那样解决，因为工商局既然已经登记了，就没有问题，何必再让他们出书面确认文件

lawyerljj

牛人啊，非常感谢楼主的工作，也非常感谢hsj的总结与整理。

sohiren

太感谢了，学习中!