元力股份：这份补充协议有效吗？

DukeHou

Duke注：《南平元力活性碳有限公司增资扩股补充协议》设计的这么精美，关键的一个问题是，这已经不仅仅是否合规的问题，而是说，在没有经过南平市对外经贸委批准的情况下，这个补充协议有效吗？

关于南平国投与林平生、南平嘉元签订增资扩股补充协议的说明

一、南平国投投资参股南平元力的背景

南平国投作为南平市国资委下辖的专门负责国有资产运营的公司，为了实现国有资产的保值增值，同时也为了解决当地中小企业融资困难的问题，曾对南平市及其下辖县市多家具有良好发展前景的中小型企业进行了投资。南平国投在投资参股中小企业时，根据当时投资的实际情况，制定了先期股权投资并阶段性持股，然后再将股权转让给公司其他股东以获得固定股息回报的投资策略，这样有利于控制投资风险、实现国有资产的保值增值（博主注：这当然有利于国有资产的保值增值，但是这样设计是未经商务部门批准的无效的补充协议）。南平元力即是南平国投采用这种投资方式投资的被投资公司之一。

二、关于《南平元力活性炭有限公司增资扩股补充协议》

1999 年8 月31 日，南平国投、林平生和南平嘉元在签订《南平元力增资扩股协议书》的同时还签订了《南平元力活性碳有限公司增资扩股补充协议》（简称“《补充协议》”），《补充协议》的主要内容包括：

1.
南平国投本次出资的500 万元人民币作为可转让的优先股权，每年转让100 万元给林平生和南平嘉元，并固定地享有按其实际出资总额百分之十计算的红利收入。即从1999 年9 月1 日开始到2004 年8 月31 日止，南平国投逐年收取五十万元、四十万元、三十万元、二十万元，十万元的优先股红利和每年100万元的股权转让金；

2.
南平国投享有的固定红利从2000 年到2001 年，由元力有限以银行转账方式按年度支付。从2002 年至2004 年，由元力有限以银行转账方式按季度支付，即每季度结束后5 日内将当年应付红利的四分之一支付给南平国投。

3.
若元力有限或林平生、南平嘉元无力按协议向南平国投支付到期应付的红利或收购南平国投的股权（该股权及红利到期转为南平国投的债权），则由南平嘉元和福建省南平嘉联化工有限公司（以下简称“嘉联化工”）共同承担不可撤销的保证责任。

4.
南平国投不参与元力有限的生产经营活动，不承担元力有限的经营风险，不享受除上述第1条款规定以外的元力有限的权益分配权利，不参与元力有限的股东会议及其它重大决议。

根据上述《补充协议》，1999 年8 月31 日南平嘉元和嘉联化工向南平国投出具了《不可撤销担保书》，约定若元力有限或林平生、南平嘉元无力按上述《补充协议》向南平国投支付到期应付的红利或收购南平国投的股权，则南平嘉元和嘉联化工保证在接到南平国投索款通知后10 日内清偿相关款项，保证期间自保证书生效之日起到主协议履行届满后二年。

三、保荐机构和发行人律师的核查意见

保荐机构和发行人律师对南平国投享受固定比例分红的事项进行了核查，经核查后认为：

1.
南平国投、林平生和南平嘉元在《补充协议》中作出的南平国投所持股权作为优先股，只享有按其实际出资总额百分之十计算的固定红利，不享受固定红利以外的元力有限的权益分配权利，不参与元力有限的生产经营活动，不承担元力有限的经营风险，不参与元力有限的股东会议及其它重大决议的约定，不符合当时有效的《中外合资经营企业法》第四条“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”以及当时有效的《公司法》第三十三条“股东按照出资比例分取红利”的规定，但是，南平国投、林平生和南平嘉元在《补充协议》中约定的上述事项反映了相关各方真实的意思表示，并由当时的全体股东签订书面协议进行约定，至今没有股东就此主张权益或产生任何争议。

2.
南平国投持有的元力有限500 万元股权经逐步减持至2002 年8 月（工商变更登记于2003 年5 月23 日办理完毕）已经全部转让给王延安和南平嘉元，因此前述违反《公司法》的行为已经得到纠正并不再执行，发行人此后已依法规范运作三年以上。

3.
南平国投持有元力有限股权期间的股东林平生以及王延安、南平国投、嘉元化工分别于2010 年2 月8 日和2010 年3 月22 日出具《确认函》，确认对南平国投从元力有限收取固定红利收入不持任何异议，南平国投收取固定红利收入事宜不存在任何争议或纠纷。

4.
当时有效的《中外合资经营企业法》和当时有效的《公司法》均没有对固定分红行为规定股东或公司的处罚责任，发行人至今未受到相关主管部门的调查或处罚。

5.
2006 年1 月开始实施的《公司法》取消了“股东按照出资比例分取红利”的强制性规定，转而允许股东对红利的分配方式自行约定。（Duke注：如果是这样，最高院原来关于名为投资实为借贷的司法解释的效力又如何认定呢？是不是说，最高院的司法解释已经不再适用？）

6.
发行人的实际控制人卢元健、王延安夫妇已出具书面承诺，同意对公司1999 年设立起至首次公开发行股票及上市前存在的任何因股东出资及利润分配问题而可能给发行人造成的任何费用支出、经济损失或其他损失，卢元健、王延安夫妇将共同地、无条件地承担全部无限连带赔偿责任，避免给发行人带来任何损失或不利影响。

综上，保荐机构和发行人律师认为，南平国投对元力有限的500万元出资为优先股并享受固定红利收入的行为，系南平国投与元力有限当时的股东林平生、嘉元化工真实的意思表示，系全体股东共同同意并确认的行为，相关法律也没有规定相应的处罚责任；南平国投已于2003 年将所持元力有限的股权全部转让，上述不规范行为已得到纠正并不再执行，至今没有产生任何争议或被处罚的情形，且发行人此后已依法规范运作三年以上；发行人的实际控制人已出具书面承诺对股东出资问题承担全部无限连带赔偿责任，避免给发行人带来任何损失或不利影响。因此，南平国投的上述行为不存在潜在的法律纠纷，不构成发行人本次发行及上市的实质性障碍。

fushengbin

南平国投太猛了，典型违规。别的不说，光是股权转让定价这块就违反了在此种情况下进行国有资产转让必须进行评估的规定。

lukeyan

历史沿革的专项文件里确认没有走评估程序，但国资委给他兜底了。
券商和律师对于固定分红的解释比较牵强。

zan3252

违反公司法的吧？

汇通天下628

历史沿革的专项文件里确认没有走评估程序，但国资委给他兜底了。
券商和律师对于固定分红的解释比较牵强。
lukeyan 发表于 2010-11-26 13:00

感觉解释得挺充分的，况且国资并未损失，各位希望证监会怎么样？因为N年以前的事情否决企业上市？