两高将出司法解释 举证责任倒置呼之欲出

独钓寒江雪

两高将出司法解释 举证责任倒置呼之欲出
http://www.sina.com.cn  2010年12月16日 00:48  21世纪经济报道
　　简俊东 深圳报道

　　核心提示：在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

　　内幕交易正在侵蚀着资本市场的发展的诚信基石，但是随着内幕交易举证责任倒置有望成为现实，资本市场的“老鼠”们将无所遁形。

　　据接近监管层人士透露，最高法和最高检有望对内幕交易作出司法解释，具体做法是在证监会初步认定发生内幕交易行为并掌握一定证据移交法院审理时，法院将实行举证责任倒置，要求行为人自辩自己没有从事此违法行为。这一举措直接针对打击内幕交易时的取证难问题。

　　一直以来监管部门对于内幕交易保持高压态势，但是今年尤甚，今年11月16日，证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局五部门《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》在经国务院同意后下发。

　　破解举证难

　　所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

　　举证责任倒置将会是监管部门的一大利器，一直以来举证难都困扰着监管部门，如2010年以来多位基金行业人士涉嫌内幕交易，证监会正在对其逐一进行调查，但尚无一起移交公安机关立案，主要原因是取证艰难。调查手段有限、权力有限已经成为当前我国证监稽查工作无法回避的一大问题。

　　熟悉证监会查处程序的人士告诉记者，一般而言，市场会认为，只要查到涉嫌某个案件的账户是属于某人，就可以认定这个人就是这一个账户的实际操作人。但事实并非如此。对于内幕交易的认定，一般要满足两个条件：第一，被调查方要是内幕信息知情人，或者是传递过这些内幕信息，或者通过各种途径的传递后，被调查人知情了；第二，内幕信息的形成有一个敏感期。敏感期以外，内幕信息还没有形成之前买卖的不算内幕交易，内幕信息公告以后买卖了也不算，必须是在敏感期间内买卖才算内幕交易。

　　除此以外，认定当事人进行了内幕交易，还要证明交易的交易账户是属于嫌疑人的，交易单也是他下的，只有这些条件都能取证、认定，才能完全证明嫌疑人进行了内幕交易。

　　与此同时，当案件到了刑事层面，还得认定嫌疑人有主观故意。

　　“目前就相关的立法来看，仍然坚持过错责任归责原则，要求行为人主观上有故意。但是这一点在证明的时候很困难。如果能借鉴美国的相关做法，如果嫌疑人采取‘拥有’内幕信息，就可以适用举证责任倒置的方法，由行为人自身证明自己没有利用内幕信息。这样其实把证明责任区分了不同层次，‘拥有’内幕信息由查处机构证明，‘没有利用’由嫌疑人自己证明。”上述人士告诉记者。

　　赚取阳光下的收益

　　对于内幕交易的打击，监管部门是步步为营。

　　2007年初，证监会出台了《证券市场内幕交易行为认定指引》，这一指引并未对外完全公开，但是这个指引对于内幕交易案件的查处效果明显，2007年，基金业爆发首个内幕交易案，2007年5月，上投摩根成长先锋原基金经理唐建个人涉嫌利用内幕信息从事违规投资被证监会立案调查。

　　2007年11月，证券执法体制进行重大改革，中央机构编制委员会办公室作出批复设立中国证监会稽查总队，核定编制170名，内幕交易正是其执法重点。

　　2008年开始，证监会尝试着手建立上市公司内幕信息知情人登记制度，而在五部分联合制定《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》中，再度强调要“尽快建立内幕信息知情人登记制度，要求内幕信息知情人按规定实施登记，落实相关人员的保密责任和义务”。

　　跟踪上市公司较为紧密的研究员是各类内幕信息的一大来源，而随着内幕登记制度完善，这一痼疾有望得到改变。。

　　“以后研究员调研，上市公司将要奉行一致性原则，不能单独透露信息，并且要确保信息能够被所有投资者获悉。”接近监管部门人士告诉记者。

　　而严格执法之后，基金与上市公司“合谋”的情况也有望被遏制。

　　“未来基金将逐步被制度引导到，更加关注与上市公司博弈，对其未来分红能力，成长能力进行研判。基金获取内幕信息的冲动将被遏制。”上述人士表示。