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逻辑缺位 法律蒙羞 ——实际控制人概念带来的麻烦 一、相关法条 1．《公司法》 第二百一十七条：（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 （三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 2．《首次公开发行股票并上市管理办法》 第十二条 发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。 3．《上市公司收购管理办法》 第五条收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。 第七条被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。 二、《公司法》相关概念辨析 1．逻辑学中的划分及其要求 划分是把一个属概念分成几个种概念的逻辑方法。划分由三部分构成：划分的母项、划分的子项以及划分的根据。划分方法有一次划分和连次划分、两分法和多分法。划分规则有：1）每次划分只能使用一个根据；2）划分的子项相互间必须是不相容关系；3）划分得到的子项之和要等于母项；4）划分应该按层次进行。 2．《公司法》中控股股东和实际控制人的概念运用及其立法本意的逻辑分析 在《公司法》中，控股股东和实际控制人是并列运用的概念。实际控制人这一概念一共出现5次，其中2次与控股股东这一概念并列运用，2次与股东概念并列运用，1次是对实际控制人作出定义时单独出现。具体情况如下： （1）第十六条：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。……前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 （2）第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 （3）第二百一十七条：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 从上述条款设计窥测立法者的本意，是把控股股东和实际控制人作为同一层次的种概念并列使用，并且，其中隐含的前提是控股股东和实际控制人这两种情形已经穷尽了其上位的属概念（但《公司法》并未提供其上位的属概念）。 3．控股股东和实际控制人划分的逻辑错误辨析 （1）一次划分，双重根据 按照逻辑的要求，每次划分只能使用一个根据。 《公司法》将控股股东和实际控制人并列使用，其隐含的前提是它们必定有共同的上位属概念。虽然《公司法》并未明确其上位概念，但从立法本意不难得知，立法者要构筑的上位概念的内涵是“对公司有控制权的法律主体”。说的明白晓畅一点，就是“控制人”（这里暂构造“控制人”这一概念，作为控股股东和实际控制人的上位概念）。 依据《公司法》，控股股东是“指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”即控股股东是持有公司股权并对公司处于控制地位的法律主体，与其同一层次的种概念应该是其他非控股股东，即持有公司股权但对公司没有控制权的法律主体。控股股东和非控股股东的上位概念是股东，其划分根据是对公司的控制权的有无。这样一次完整的划分就展现出来：划分的母项：股东，划分的子项：控股股东和非控股股东（姑且叫少数股东、小股东），划分的根据：对公司控制权的有无。以划分的四条要求加以考察，没有任何问题。 同样依据《公司法》，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。依据这一定义，实际控制人是控制公司的非股东法律主体。与其同一层次的种概念是什么呢？无法可想。 实际控制人是一个奇怪的概念，如果侧重于“实际”来构造其同层次的种概念，好像应该是“非实际控制人”，但这种人有可能存在吗？无法可想。如果侧重于“控制人”来构造其同层次的种概念，那应该是“非控制人”，控制人和非控制人的上位概念是什么？人。这样的划分没有问题，但有意义吗？反推回来，是否可以问问“实际控制人”这个概念有意义吗？ 实际控制人针对的是控股股东背后还另有控制人的情形，在这种情形下，控股股东是皇位上的汉献帝，后边的那个主体是站着的曹操。立法者说，汉献帝虽然表面上在位置上，但他没有控制权，那个曹操“实际”控制着公司，有控制权。 这应该是关于实际控制人概念的来由。其实，实际控制人这个概念是个不该存在的错误构造。试想，跳出《公司法》对控股股东和实际控制人概念的构造，从语言学的角度考虑，部分情况下，控股股东（特别是自然人是控股股东的时候）不是实际地控制着公司的人吗？当然是，控股股东也是实实在在的“实际控制人”呢。就是说，控制人就是控制人，会有实际和不实际的区别吗？没有。所以控制人前面加上实际两个字绝非逻辑思维的产物，而只是非常不严谨的口语化表述方式，如果再和控股股东并列起来，实际控制人就成了一个没有存在价值的有害概念。 综上，控股股东是与非控股股东或者小股东相对应的概念，当然没资格攀比实际控制人与其成为同层次的种概念。而实际控制人的概念本身，无法放置到合理的逻辑划分构架中。只能遗憾地说：它太随意，有有些费解，逻辑无法理解并容纳它。退而言之，实际控制人绝对不像《公司法》给人的表面印象那样，是与控股股东并列的种概念，它们不是同一划分根据这棵树上结出的果子。 （2）无法考察子项是否相容 逻辑要求，划分的子项相互间必须是不相容关系。 由于控股股东和实际控制人不是一棵树上的果子，不是同一层次上的种概念，它们之间不存在考察子项是否相容的基础。 （3）无法找到母项 如前文分析，控股股东和实际控制人不存在共同的上位属概念，因此对二者而言，不存在母项，无从考察子项之和是否等于母项。 （4）不是同一层次划分的结果 划分应该按层次进行，这是逻辑划分的要求，控股股东和实际控制人不是遵循同一划分根据得出的概念，当然谈不上层次问题。 4．实际控制人概念带来的困惑和混乱 新《公司法》虽然颁布时，这个“实际控制人”由于不是逻辑思维的产物，就给人们带来了不少困惑，之后不久就给相关部门和实务界带来了现实的麻烦，给《公司法》之后的立法和实践造成了一堆混乱。 下面仅举两个例子加以说明。 （1）立法方面的例子 《首次公开发行股票并上市管理办法》是继《公司法》之后颁行的重要法规，其中第十二条规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。” 按《公司法》的概念体系，控股股东必定不是实际控制人，实际控制人必定不是控股股东。那么下列情形是存在的：即一个公司只有控股股东，没有实际控制人。 依据《首次公开发行股票并上市管理办法》，试问： 1．公司本无实际控制人，如何来考察是否符合第十二条的要求？或者， 2．公司无实际控制人，但公司的控股股东发生变化，按照《公司法》对实际控制人的定义和《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条的要求，这样的公司是否符合上市条件？可不可以说，我公司没有实际控制人？太好了，这一条对我公司没有约束力？ 考察《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条的本意，非常明确：即公司的控制人没有发生变化，不论是《公司法》意义上的“实际控制人”还是“控股股东”。都要求没有变化。即这里的实际控制人包含了控股股东在内。但由于《公司法》立法不严谨，如果不把《首次公开发行股票并上市管理办法》中的实际控制人的外延覆盖控股股东，那《首次公开发行股票并上市管理办法》的立法就欠周全；反过来，如果把控股股东包含在实际控制人之中，那就违反了《公司法》，在《公司法》大框架中的法律概念就发生了混乱。至此，法律进退维谷了。目前，实际控制人概念已经在《首次公开发行股票并上市管理办法》和《上市公司收购管理办法》等法规中大量应用，混乱的局面在进一步扩大。由此可见，逻辑缺位，法律蒙羞啊。 （2）实践当中的例子 A先生一方面持有甲公司10%的股份，一方面通过其控股子公司持有甲公司45%的股份。或者反过来，A先生一方面持有甲公司45%的股份，一方面通过其控股子公司持有甲公司10%的股份。相信现实生活中这样的例子不少。 试问：A先生是甲公司的控股股东，还是实际控制人？ 按照《公司法》的定义，A先生既非控股股东也非实际控制人。 再问，那A先生是什么？ 按照《公司法》的定义，只能老实回答：什么也不是；或者客气些说，不知道。 A先生叫屈：我可是实实在在地控制着公司啊，我没有名分？什么都不是？ 为什么会出现这样窘迫的情形？因为《公司法》对控制人的划分没有遵循逻辑的要求，该考虑的情形没有考虑，致使子项之和小于母项。 三、公司控制人概念的重新构架 《公司法》关心的是谁来控制公司，不论其以何种方式控制公司。那“控制人”应该光明正大的成为属概念，有了源头活水，怎么设计种概念，那就按照逻辑划分的要求来好了。 划分的基本要求是一次划分一个根据，不然就会陷入混乱。那选取一个好根据的重要性就不用多说了。 控制人在那里控制着公司，其手段是控制代表公司表决权的股权。一个人怎么控制股权？持股啊。怎么持？直接持，间接持，或者两手都用。无非如此而已。没有第四种办法了。 那划分的根据也就出来了：就是控制公司股权的方式。分别给三种控制公司的方式取个名字，就是构造概念了：直接控制人、间接控制人，混合控制人（这个名字太一般，等待高明吧）。如果有其他的需要，当然可以按照其他的划分根据对控制人这一概念进行新的划分。 但这样的划分完全符合逻辑的要求。立法者需要表达对控制公司的主体的关心时，就用控制人这一概念。需要表达对以各种方式控制公司的主体的关心时，就用前边的三个概念。应该不会出现“实际控制人”带来的尴尬。 之所以用应该这样的措辞，是因为逻辑的谦虚。逻辑学自己认为：形式逻辑不能保证人的思维方式不出现错误；但是逻辑学还有这样的自信，如果不遵循逻辑规律思维，出现错误那是必定的。 刘俊海教授在《新公司法的制度创新：立法争点和解释难点》中说：“公司法的修改永无止境”，至于《公司法》已经这样了，下步该怎么办，那不是逻辑所能思，所敢思的了。呵呵。 | 
雷达卡
发表于 2011-3-5 16:51:03
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