外资身份认定问题

施祥宝

         

          外资身份认定问题

最近看到康耐特上市的补充法律意见书四、福建中能上市的补充法律意见书二、福建中能上市的补充法律意见书三，三份补充法律意见书都对证监会的反馈意见进行了答复，意见书中论证了在不同的时间点“持有国外永久居留权的中国公民、持有国外户籍和永久居留权的中国人（非中国法律公民）在中国投资企业既可以认定为外资企业也可以认定为内资企业”。证监会也认可了这中结论，不知道是不是和会里经过深度沟通的结果。

结论虽然已经出来，但我认为仍有探讨的必要，一是外资认定是个学术理论问题；二是外资认定也是个中国国外投资政策问题，外资可以享受到非常多的优惠政策，尤其是在过去阶段；三是涉及到国家外汇管理及商务部外资并购政策的适用范围。

中国改革开放引来了非常多的国外投资，这些国外来的投资都能认定为外资吗？目前理论界对外资的认定大致有三种观点，一是身份说；二是资本属性说；三是混合说。外资企业既是资本的组合更是人的组合，引进外资不简单的是引入外国资本更重要的是引进国外先进技术和管理，同时目前国家外汇储备也相当丰富。所以在制定外资认定、管理及变更、审批、优惠政策时，目前国内更多的是采用混合说，所以这样的外资才是我国真正想引进的。

结合这三份法律意见书，有如下疑问：

一、中国公民通过在境外设立公司再返程投资国内，这样的外资可否认定为外资。若适用外资则相关的外汇登记、外汇投资管理又是如何，这样的企业进行外资并购内资时是否适用10号文？

二、返程投资企业是否享受国内的税收优惠政策？国内虽然解释返程投资的企业不能享受，但如果返程投资企业被认定为外资企业则可以享受。

三、获有国外永久居留权的的中国公民回国投资的企业是否能认定为外资？

四、获有国外非永久居留权的中国公民在国外返程投资（履行了外国投资外汇登记等规定）回国投资能否认定为外资？

这三份法律意见书都无一例外的引用了“《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》-汇综复（2005）64号”，此批复目前来看是时效了，那以后还有这样的情况，我国的律师也该拿出哪条核心的论证依据呢？

按照目前的实践，在国外获得永久居留权和外国国籍、国内资金变成国外来源的外汇、在国外注册公司应该讲是一件比较容易的事情。是不是把这三种要素都组合在一起的企业就能认定为外资呢？显然假外资、返程投资的企业认定为外资是对辛苦经营的内资公司的不公平，更是一种伤害。

harryyu

这个问题很感兴趣。

施祥宝

       是的，希望抛砖引玉，大家共同来探讨，加深对我们工作中对外资身份及外国投资者身份识别能力。

honeybee

去红筹里，证监会将真正的外资可以保留。何为真正的外资啊？ 境外自然人控制的PE但是有境内投资人的算不算？