有限公司变更股份公司关注要点之二

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（二）发起人
1、发起人数量问题

根据公司法（第七十五条）的规定，设立股份公司必须5个以上发起人，其中半数在国内有居所。证监会要求不超过50名发起人，一般控制在10名以内。对于有限责任公司，因其股东即为变更后股份公司的发起人，因此，要求有限责任公司变更前必须有5个以上股东。另外，根据《中外合资经营企业法》规定，境内自然人不得作为中外合资企业股东。未经有权部门批准，境内实际控制人不得通过境外的机构间接持有公司的股份。根据证监会的要求，发起人中不得有工会、持股会等主体。单个股东出资不低于50万元，而且单个股东最好持股比例不低于5%，当然这两点由工商局把握。

若有限公司现有股东为不足5名，必须通过新股东增资入股（增量进入）或者老股东将其拥有的部分股权转让给新股东（存量转让）的方式，使得有限公司股东人数增加到5名以上。

2、股权结构问题
根据《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（征求意见稿）的规定：单个发起人持股、关联出资合并持股及一致行动人持股占公司总股本的比例不超过80%。主发起人不得联合直接或间接控股的公司共同出资组建股份公司。总股本超过4亿的可申请适当豁免。

若企业股权集中，出现单个发起人持股、关联出资合并持股及一致行动人持股占公司总股本的比例超过80%的情况时，必须通过股权转让或增资扩股方式使得控股股东的持股比例降下来（此时，股权转让更为简便）

当企业为中外合资企业时，在股权设置时，应注意是否改变企业中外合资企业的性质（外资股权不得低于25%）。

3、引入新的发起人问题
若有限公司现有股东为不足5名，或者根据企业业务发展、资金或其他方面的需要，须在改制前引入新股东，使得有限公司股东人数增加到5名以上或更多。企业如果考虑建立高管人员激励机制和员工持股问题，可以在这个阶段引入。

引入新股东有三种途径，即增资扩股、股权转让或者两种方式同时进行，

增资扩股可以给企业带来一定数量的资金，增大股份公司的股本，另外，对于企业创业者而言，由于有限公司变更为股份公司不得按照资产评估进行调帐，因此，可能无法确切体现公司内在价值（除帐面之外的），这时，在增资扩股时，通过新进入股东的溢价投入可以部分体现创业者的创业价值（可举实例），需要注意的是，在同一次增资扩股中，所有新引进的股东在投资时必须同股同价。

股权转让是公司新、老股东之间的交易，与公司无关，并且股权转让价格可以由转让双方协商确定，如果涉及非国有资产的转让，转让价格甚至可以低于净资产值（有利于发挥购买者的积极性）；另外，由于存量转让可以分次进行，因此，引入新股东时可以根据需要确定不同的转让价格，较为灵活。需要注意的是，如果转让方是国有企业或国有控股企业，则其在转让时必须要对有限公司的资产进行审计、评估，转让价格不得低于评估值，且需要经过国有资产管理部门的批准。

需要注意的是：

1）无论是增资扩股还是股权转让，都必须在有限公司时完成；并且只有上述行为完成后（工商营业执照变更后），才能对有限公司进行审计，确定净资产数量后方可整体变更为股份公司。

2）可能的情况下，尽量不要用非现金类资产增资，因为这对以前业绩的追溯调整会造成业绩能否计算的影响。

3）因为企业是以上市为直接目的的改制，则需要注意增资扩股或股权转让的规模。公司的股东和高管人员变动比例也不可太高，否则会影响在同一管理层下经营业绩的可比性。

根据中国证监会的规定，企业最近36个月（不足的应追溯原企业）在连续12个月内发生累计达50%或单次达30%以上的，但累计不超过80%或单次不超过60%的重大股权变化，应自变化之日起至少独立运行一个完整会计年度，方可提出发行上市申请。公司由于前述股权变化，导致实质性的控股股东变更、主营业务（核心业务及其相关业务之和）变更、或累计2/3以上管理层（包括董事、监事、总经理或副总经理、财务负责人、技术负责人、董事会秘书）发生变更三种情形之一的，应自变化之日起至少独立运行24个月，方可提出发行上市申请。

企业最近36个月（不足的应追溯原企业）在连续12个月内发生上述资产或股权变化累计超过80%，或单次超过60%以上的，应自变化之日起至少独立运行二个完整会计年度。

重大股权变化的比例以公司合并报表为计算口径，主要指下列情况之一：
A、转让股权占公司转让后总股本的比例；
B、公司增加或减少股本占公司变更后总股本的比例；但是依照规定由公积金转增股本或以未分配利润送股，或等比例缩股等情况除外。

4、发起人的企业性质为国有时
公司的主要发起人或股东为国家机构或部门、公共机构、有权代表国家投资的法人、以及国有企业、事业及其他法人单位的，应明确国有股权或控制权行使的方式（包括股权代表、决策权力的行使等），并在发起人协议或公司章程中载明。根据中国证监会《股票发行审核标准备忘录第七号》（关于国有股权界定及处置问题的审核要求）的规定，首次公开申请股票发行的股份公司，凡存在国有股权的，不论其国有股权所占的比例高低，均应提供国有股权设置的批复文件。

（三）资产状况
《公司法》第八十条规定，发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。发起人以其他非现金资产出资的，公司应取得其权属证明或完整的所有权。

1、股权资产
1）累计股权出资额占公司总股本的比例不得高于50%；

2）作为出资的股权应是发起人或股东能够控股的股份且应将其全部股份投入；

3）股权所对应企业的业务应与所设立公司的主营业务相同或相近；

4）不存在质押等限制性条件，没有因法律诉讼等引致重大争议、潜在纠纷等不确定性因素。

5）以股权出资或以债权转股权的，应办妥股权和债权的划转手续。

6）出资时应得到原被投资企业其他股东的同意，特别是以有限公司的股权作为投资时。（有限公司的股权是不能随意对外转让或出资、抵押的）

2、无形资产
无形资产出资涉及土地使用权、商标商誉、专利和非专利技术等三个方面。

1）土地使用权

企业经营性资产相关的土地有4种处置方式：

A、企业向国土部门交纳土地出让金，取得土地使用权；

B、企业向国土部门租赁使用；

C、企业的控股股东向国土部门交纳土地出让金，取得土地使用权后，将土地租赁给企业使用；（我们建议尽量不采用租用方式，避免利润调节，增加审核的难度）

D、上述3种方式的组合。

公司原则上应取得完整的土地使用权。如以租赁方式从主发起人或控股股东合法取得土地使用权的，应明确租赁期限及付费方式，以及到期后公司的优先选择权。

2）商标、商誉

    按照中国证监会的要求，设立股份公司时，与股份公司经营性业务相关的商标必须进入股份公司。若企业改制时，其该商标在控股股东处，控股股东应将该商标以及商誉无偿转让给有限公司，不得将商标、商誉作价入股。（原则上随资产走，之所以强调无偿，主要是有限公司的经营业绩中已经包含了该等无形资产的贡献，而且离开了有限公司的现有资产和管理层的努力，该等无形资产就无法体现价值，因此单独作价有损害未来公众股东利益的嫌疑。）

3）工业产权、非专利技术

与商标、商誉的处理不同，工业产权、非专利技术可以在合理的价格范围内转让给有限公司。

《公司法》第二十四条、第八十条和第二百二十九条规定，有限公司和股份公司设立时，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的百分之二十。属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。

根据国家科委、国家工商行政管理局1997年7月4日颁布的《印发（关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定）的通知》和科学技术部、国家工商行政管理局1998年5月7日颁布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》的规定，以高新技术成果向有限责任公司出资入股时，高新技术成果的作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五。以高新技术成果出资入股，作价金额超过有限责任公司或科技开发型企业（以下统称企业）注册资本百分之二十的，由技术出资方或企业出资各方共同委托的代表，向科技管理部门（科学技术部负责审查认定在国家工商行政管理局登记注册的企业，省、自治区、直辖市和计划单列市科技管理部门负责审查认定在本辖区工商行政管理机关登记注册的企业）提出高新技术成果审查认定申请。科技管理部门对符合条件的高新技术成果，出具《出资入股高新技术成果认定书》。企业持科技管理部门的《认定书》和其他文件在三个月内，到工商行政管理机关办理企业登记手续。

A、新设或增资扩股企业实施该项技术的生产批文或投产计划；

B、其他各出资者的名称、地址、法定代表人、联系电话、出资额及在注册资本中所占比例；

C、技术评估资料：提交评估机构资格证书复印件，评估报告书，国有资产评估结果确认书；

D、出资协议和企业章程。

（四）公司的资产、业务和人员、机构、财务独立的问题（五分开问题）
第一方面：资产独立完整
1、与发起人或股东的资产产权明确界定和划清，所投入的资产足额到位。

2、拥有与主营业务相关的商标权。对于由公司拥有的商标权，需要许可其他关联方或第三方使用的，应订立公平合理的合同。

3、拥有与主营业务相关的专利权及其他重要的非专利技术使用权。

4、有独立于主发起人或控股股东的生产经营场所。

企业改制时，应拥有与经营性资产相关的在建工程、为企业提供供应和销售服务的设施、以及与企业生产加工服务相关的设施，尤其是与企业经营性业务相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等无形资产必须为股份公司拥有（对外商投资股份有限公司的境外发起人确实无法将商标所有权投入的，公司应在证明不存在同业竞争或利益冲突的前提下拥有境内独占使用权）。

如果有必要，企业在改制前可以买断股东拥有的某些无形资产（商标、商誉除外），但必须具备充分的理由，如企业前几年经营业绩中的确包含了该部分无形资产的贡献，同时，注意购买后净资产中关于无形资产的比例不能超过限制。

第二方面：业务独立完整
有限公司改制时应避免同业竞争，减少并规范关联交易的规定，同时还应做到：

1、主营业务突出，即发行前报告期核心业务及其相关业务收入之和占总业务收入的比例应不低于50%，或相同口径的利润比例不低于50%。

2、募股资金投向与主营业务相关。

3、原则上不得与控股股东订立委托经营、租赁经营等协议。

第三方面：人员独立和同业禁止问题
根据《公司法》第61条（董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有）和《上市公司治理准则》等法律法规的要求，在改制中需要关注以下问题：

1、董事长不得由股东单位的法定代表人兼任。该股东单位的法定代表人是指拥有拟上市公司10%以上股权的股东单位的法定代表人、控股股东的实际控制人或其控股公司的法定代表人。

2、总经理（含总裁等相当称谓）、副总经理、财务负责人、营销负责人、董事会秘书等高级管理人员和核心技术人员应专职在公司工作并领取薪酬，不得在持有拟上市公司5％以上股份的股东单位及其下原企业担任除董事、监事以外的任何职务，也不得在与拟上市公司业务相同或相似、或存在其他利益冲突的企业任职。

3、发行人董事、监事的二分之一以上必须具有中国国籍并在中国境内有住所。同时，发行人董事长和总经理、董事会秘书和财务负责人中至少有一人具有中国国籍并在中国境内有住所。

4、控股股东、其他任何部门和单位或个人推荐前款所述人员人选应通过合法程序，不得超越拟上市公司董事会和股东大会作出人事任免决定。

5、拥有独立于股东单位或其他关联方的员工。

6、拟上市公司股东会、董事会与经营管理层应适当分开。如没有合理的理由，公司董事长和总经理不得由同一人担任，来自经营管理层的董事应不多于3名或全体董事的1/3。

7、公司董事会、经营管理层人员之间应避免存在亲属关系，并且来自单一股东及其实际控制人、或与拟上市公司有关联关系的股东及其实际控制人的董事应不超过全体董事的1/3。

第四方面：机构独立
1、生产经营和办公机构与控股股东应完全分开，不得出现混合经营、合署办公的情形。

2、控股股东及其他任何单位或个人不得干预公司的机构设置。

3、控股股东及其职能部门与公司及其职能部门之间不存在上下级关系，任何单位或者个人不得以任何形式干预公司生产经营活动。

第五方面：财务独立
1、设立独立的财务会计部门，建立独立的会计核算体系和财务管理制度，独立进行财务决策。

2、公司应拥有独立的银行帐户，不得与其股东单位或其他任何单位或个人共用银行帐户。

3、股东单位、控股股东的实际控制人及其控股的公司不得以任何形式占用公司的货币资金或其他资产。

4、依法独立进行纳税申报和履行缴纳义务。

5、建立独立的工资管理制度，并在有关社会保障、工薪报酬、房改费用等方面分账独立管理。

6、独立对外签订合同。

7、不得为股东单位、控股股东的实际控制人及其控股的公司、以及有利益冲突的个人提供担保，或将以公司名义的借款、授信额度转借给前述法人或个人使用。如该担保或借款对公司有利，应采取反担保，并取得外部董事、独立董事、中小股东的同意。

（五）避免同业竞争
中国证监会严格禁止股份公司与主要股东产生同业竞争情况，存在同业竞争情况的，一律不允许上市。即使不存在同业竞争的，也要求企业与主要股东之间签定未来避免发生同业竞争的协议，或取得避免同业竞争的有效承诺，并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。

我们在有限公司改制时，如果企业与股东之间存在同业竞争情况，

1、针对存在的同业竞争，通过收购将相竞争的业务集中到公司；

2、竞争方将有关业务转让给无关联的第三方；

3、公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。

（六）减少并规范关联交易
    对于关联交易，证监会的态度也非常明确，我们前面在资产的独立完整时也谈到，企业改制时，应拥有与经营性资产相关的在建工程、为企业提供供应和销售服务的设施、以及与企业生产加工服务相关的设施，尤其是与企业经营性业务相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等无形资产必须为股份公司拥有。因为关联交易极易造成利润失真情况，股东也容易通过关联交易取得不正当利润，从而侵害小股东利益。

    我们在改制时，对于可以避免的关联交易，应尽量避免。但是在现实中，完全做到没有关联交易较为困难，对于无法避免的交联交易，企业应遵循公开、公平、公正的原则，关联交易的价格或取费应不偏离市场独立第三方的公允标准。

对于难以比较市场价格或订价受到限制的关联交易，应通过合同明确有关成本和利润的标准。

（七）资产重组
有限公司一般不存在非经营性资产，需要进行资产重组的工作比国有企业改制要少得多。但是，如果从上市的角度出发，有限公司有时会存在一些沉淀资产，或者说有限公司资产结构不太合理，或者说有限公司与股东之间存在关联交易或同业竞争情况，此时，也需要对有限公司的资产进行部分调整。

作为独立的法人，有限公司不能够通过行政划拨的方式进行资产调整，而只能通过市场交易的方式进行，一般可将需转让的资产（包括对外投资）经评估后，与控股股东或第三方进行交易，或者用资产或现金收购或置换股东的资产。

需要注意的是资产调整的数量：

根据中国证监会改制重组指导意见（征求意见稿）的要求，公司最近36个月（不足的应追溯原企业）在连续12个月内发生累计达50%或单次达30%以上的，但累计不超过80%或单次不超过60%的重大资产变化，应自变化之日起至少独立运行一个完整会计年度，方可提出发行上市申请；如果前述资产变化导致实质性的控股股东变更、主营业务（核心业务及其相关业务之和）变更、累计2/3以上管理层（包括董事、监事、总经理或副总经理、财务负责人、技术负责人、董事会秘书）发生变更等三种情形之一的，应自变化之日起至少独立运行24个月，方可提出发行上市申请；发生重大资产变化累计超过80%，或单次超过60%以上的，应自变化之日起至少独立运行二个完整会计年度。发生整体置换的，需运行至少三个完整的会计年度。

重大资产变化的比例以公司合并报表为计算口径，主要指下列情况之一：

A、收购或出售资产的总额占公司最近经审计后总资产的比例；

B、收购或出售资产的净资产额占公司最近经审计后净资产的比例；

C、收购或出售资产相关的净利润占公司最近经审计后净利润的比例。

（八）关于股份公司的财务资料问题
根据中国证监会发行监管部2002年8月29日发布的《股票发行审核标准备忘录第4号》（关于公开发行证券的公司发行申请文件中申报财务资料的若干要求）的规定，股份公司应在申请材料中提供的各年度纳税申报表和完税证明。各年度纳税申报表是指最近三年及最近一期股份公司（股份公司设立前为原企业）的所得税纳税申报表、增值税纳税申报表和营业税纳税申报表（应为年度纳税申报表、也可提供完整的月度纳税申报表或季度纳税申报表替代）；完税证明是指中华人民共和国税收转帐专用完税证或税收缴款书。

如果发行人（股份公司设立前为原企业）享受税收优惠或财政补贴，应提供相应的证明文件或收款凭证。对于发行人发行上市前享受的税收优惠或财政补贴，可以由税务部门提供证明；对于发行人发行上市后享受的税收优惠或财政补贴，必须提供相应的有效批准文件。

对于股份公司原始财务报告与申报财务报告存在差异的，还需提供差异比较表。

同时，发行人律师应对发行申请文件中提供的原始财务报告和纳税资料进行核查和验证，并发表明确的法律意见。

clock1971

楼主的分析是不是过时了?《公司法》规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。何来五个发起人？其他如“累计股权出资额占公司总股本的比例不得高于50%；”恐怕也是旧法规的吧。近年来很多法规都变化过了。

humble

re  原文引用的是旧公司法

登九层之台

法规虽已过，理念依旧闪光！

lulang

这么古老的规定，还能引用吗？