再析外国投资者认购境内有限责任公司增资的处理方法

enigma79

记得在商务部颁行《外国投资者并购境内企业暂行规定》（已变更为《关于外国投资者并购境内企业的规定》）后，我和单位的几名同事对其中外国投资者并购后的股权比例认定很是迷惑了很久，其有关条款是这样叙述的：第十八条　外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。
　　外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。
　　外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。
    单看第一款我们应该很好理解，因为说的很明白“外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例”，这样即便是溢价购买股权，我们也可以很清楚的看到具体的股权比例，而且和出资比例是一致的。
    我们现在研究的是第二款（第三款因为没涉及太多，不便讨论）：
    当时上级领导给我们培训时都是这样讲的：
    假设甲、乙双方合资建立有限责任公司丙，丙注册资本60万美元，其中甲乙分别占50%。经营若干年后，外国投资者丁拟购买丙增发注册资本60万美元。经评估，公司丙的公允市值为90万美元。根据前述计算方法和公式，甲、乙在并购后企业中的股权比例分别为：(90×50%)÷(90+60)=30%，外国投资者丁在并购后企业中的股权比例为：60÷(90+60)=40%。我们用同样的方法进行检验：甲在并购前持有股权价值为90×50%=45万美元，在并购后持有的股权价(90+60)×30%=45万美元。由于甲在本次增资中没有新的出资，尽管由于增资公司的资产和规模增大了，但是其所拥有的价值并没有发生变化，可见这种计算方法是正确的。
    上述处理方法按《规定》来讲应该也是没有问题的，在实务中出现的问题可能就是商务和工商部门的系统里显示的股东的出资比例和实际的股权比例是不符的，这个问题也不知各地的工商是如何解决的，商务部门的批准证书上后来是可以显示股权比例，而不显示出资的。
     但现在问题就出在这里，假设丙公司（不考虑股东人数）拟整体变更上市，经券商和会计事务所调查后提出问题：为什么甲、乙在公司里的出资少而占的股权比例却大呢？是否会影响整体变更和上市呢？（经我个人了解，其实整体变更也无什么具体的规定，并且也没有哪个地方规定整体变更的时候必须以出资比例来确定变更后股东所占的股份，实际上在这样的情况下按出资比例来确定也是明显不公平的）
    后来丙公司说会计师提出了这样的思路：由于当年外商认购增资时，丙公司办事人员经验不足，把本应计入资本公积的部分也拿来增资了，现在请求有关部门确认一下，即：按当时经过评估基础上确认的股权比例先确定各方的出资额，溢价部分作为资本公积，然后再将这部分资本公积按出资比例增资，这样一来股东的股权比例和出资比例也就相同了。还借用上面的例子：
甲、乙、丁目前的出资比例和股权比例是这样的：并购后丙公司注册资本120万美元，甲出资30万美元，占30%股权：乙出资30万美元，占30%股权；丁出资60万美元，占40%股权。
确认的过程：先按在评估基础上的确认的股权比例来确定出资额，即：丙公司注册资本100万美元，甲出资30万美元，占30%股权；乙出资30万美元，占30%股权；丁出资40万美元，占40%股权；余下20万美元溢价作为资本公积。
第二步：将20万美元的资本公积用来同比增资，即：丙公司注册资本120万美元，甲出资36万美元，占30%股权；乙出资36万美元，占30%股权；丁出资48万美元，占40%股权。
应该说这样的处理过程是比较合理清晰的，而且也不存在和中外合资企业法中规定的按出资比例确定分红比例的冲突了，当然对股权比例的确定来说则是稍微麻烦了一点。
另：还有如下一种思路，也有地方在实务中采用
假设甲、乙双方合资建立有限责任公司丙，公司丙注册资本60万美元，其中甲乙分别占50%。经营若干年后，外国投资者丁拟购买丙增发注册资本60万美元。经评估，公司丙的公允市值为90万美元。，按照前述计算办法，丁首先拿出18万美元，购买甲20%的股权，同时也拿出18万美元购买乙20%的股权(90×20%=18万美元)。这时甲、乙、丁在公司丙中的股权比例(也可以说时占公司丙注册资本的比例)分别为：30%、30%和40%，公司丙的注册资本并不发生变化，仍然为60万美元。然后甲、乙、丁同比增资分别为：18万美元，18万美元和24万美元。同比增资以后，公司丙注册资本120万美元，市值150万美元，甲、乙、丁分别占公司丙的股权比例，同时也是出资比例或者是占注册资本的比例为：30%，30%和40%。这种思路和计算方法取得了前述办法一样的结果，并使出资比例、占企业注册资本的比例以及股权比例一致起来。也许正是这个原因，实践部门中有观点认为该做法思路清晰，不失为一种合法、合理的解决方案。在具体操作时，可以考虑将股东转股协议与企业增资协议同时报送审批机关。
　　这种方法的缺点也比较明显，主要表现在：其一，计算的过程比较繁琐，尤其是在数方股东非同比增资的场合，如何选定一个适当的股权转让比例是比较烦杂的计算过程。其二，按照本办法解决，可能需要缴纳更多的赋税，增加交易成本。因为该方案中存在股权转让的问题，股权的出让方应就其转让部分股权所得中超过原出资额部分依法缴纳所得税。其三，在公司合并中需要通过复杂的股权转让手续，使得拟合并数公司股东完全一致，而且不同的股东在拟合并的公司中持有的股权比例也完全一致，也存在手续烦杂和增加交易成本的问题。

综上所述，实务中之所以存在出资比例与股权比例不一致的情况，并导致后续问题的发生，我认为主要问题在于法律、法规的制定者没有将其明晰起来，虽然《规定》也经过了证监会等部门认可，可以看到的是《规定》的第十八条第二款并没有过多的考虑有限责任公司整体变更时会存在的问题（抑或是我们本来就没有理解透规定？），最起码这一款规定是模棱两可的，我们期待有关部门能将其进一步清晰，抑或在整体变更方面有比较明确的意见（直接按股权比例变更）。 （以上纯属个人观点，部分案例来源于网络）

enigma79

期待或支持或不同的声音

lhrhaha

为了避免因股权转让产生的税收问题，前一种方案应该可以直接以增资扩股协议的方式直接体现，操作上应该也不会很繁琐

fanhq

出资比例与股权比例不一致时，都是通过多余部分出资计入资本公积解决的。