万福生科：保底条款的效力及解决

brooks1986

投资协议保底条款的效力瑕疵问题 - - -万福生科（300268）

证监会反馈问题：请律师就发行人2009 年9 月与投资方深圳市盛桥投资管理有限公司、刘丽、余小泉、南京鸿景投资有限公司、苏州工业园区中晓生物科技有限公司、张苏江签订的《增资协议》中第六条关于“股权转让”的约定，是否符合《公司法》等相关法律法规的规定，是否对本次发行上市构成影响发表意见。

（一）协议内容

2009 年9 月23 日和9 月24 日，发行人前身湖南湘鲁万福农业开发有限公司（以下简称“湘鲁万福”或“公司”）及其控股股东杨荣华（乙方）、龚永福（丙方）分别与投资方深圳市盛桥投资管理有限公司、刘丽、余小泉、南京鸿景投资有限公司、苏州工业园区中晓生物科技有限公司、张苏江签订了《增资协议》，约定由上述投资方分别向湘鲁万福以增资方式投资。其中第六条约定：“六、股权转让：

1、上市前，如果原股东（乙方、丙方）决定以直接或间接等任何方式向第三方出售其持有股份，则其出售的股份部分（下称“出售股份”）不能超过其持有股份数的5%，且同时投资方被赋予以下选择权：①按第三方给出的相同条款和条件购买出售股份或②按照卖方及投资方当时的各自持股比例共同出售股份。原股东保证投资方出售价格不得低于本次增资的价格。投资方的上述选择权不涉及员工股权激励计划。

2、上市前，除非经投资方书面同意，乙方、丙方不得将其在公司（包括公司下属子公司）的股份质押或抵押给第三方。

3、除合格的首次公开发行和前述第1 款的情形外，乙方、丙方在获得投资方书面认可之前不会降低其在公司已有的股权比例。公司在获得投资方书面认可之前不会降低其在目前已有的各‘子公司’的股权。”

（二）其他承诺及协议内容

1、发行人及其控股股东杨荣华、龚永福于2011 年4 月22 日分别向投资方深圳市盛桥投资管理有限公司、刘丽、余小泉、南京鸿景创业投资有限公司、苏州工业园区中晓生物科技有限公司、张苏江出具《承诺函》称：“本人承诺在公司上市前，不会以直接或间接等任何方式向第三方出售本人所持有的公司股份，亦不会将本人所持公司的股份质押或抵押给第三方。”

2、发行人及其控股股东杨荣华、龚永福于2011 年4 月22 日分别与投资方深圳市盛桥投资管理有限公司、刘丽、余小泉、南京鸿景创业投资有限公司、苏州工业园区中晓生物科技有限公司、张苏江签订了《补充协议》，约定对上述《增资协议》进行修改，删除《增资协议》第六条第3 款“3、除合格的首次公开发行和前述第1款的情形外，乙方、丙方在获得投资方书面认可之前不会降低其在公司已有的股权比例。公司在获得投资方书面认可之前不会降低其在目前已有的各‘子公司’的股权。”

发行人律师意见

1、《增资协议》第六条第1 款至第3 款涉及到国内私募股权投资基金行业常用的几种特殊机制安排：一是股权转让限制，即发行人控股股东对外转让股权不得超过约定的比例。二是约定优先购买权和共同出售权，即发行人控股股东在约定比例内向外转让股权时，投资方有权选择按与第三方的同等条件受让所出售的股权；或者选择按比例和不低于原增资价格出售其所持股权。三是股权质押限制，即未经投资方同意，发行人控股股东对外股权质押的禁止。四是创始人股份锁定，即除去首次公开发行股票以及符合第六条第1 款约定的股权结构变更的情形，未经投资方书面同意，控股股东不得降低其股权比例。当事人设置上述条款的目的，均是为了保障发行人的实际控制人对公司始终保持控制，避免公司股权结构发生对投资人不利的变化，或者至少使投资人有机会在一定程度上控制股权结构的变化，以保护投资方的权益。

2、《增资协议》上述条款中的股权转让限制、股权质押限制、优先购买权、创始人股份锁定等内容与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》是相容的，体现了公司重大事项均可以通过股东自主约定和合同当事人意思自治的法律精神，没有违反其他法律和行政法规的禁止性规定，优先购买权同时还是有限责任公司股东的法定权利。但是在共同出售权中约定了由控股股东担保投资方出售其股权的价格不低于原增资价格，即不论公司盈亏状况和股权实际价值如何，投资方均可按不低于原增资价格出售股权，该约定带有保底条款性质，理论界对该类条款的效力存在较大争议。《中华人民共和国证券法》第144 条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4 条只对委托理财合同、联营合同中的保底条款无效有明确规定。在司法实践中，人民法院对其他合同中的保底条款总体上倾向于否认其效力。因此，本所律师认为，共同出售权中的以不低于原增资价格出售股权约定的法律效力尚存在瑕疵。

3、《增资协议》第六条的约定，虽然其出发点是为投资方设置的保护性条款，但是保障公司控制权的稳定，避免因股份转让对公司的生产经营产生重大不利影响，与规范公司治理的上市要求是一致的；虽然共同出售权中保底条款的效力有瑕疵，但是发行人控股股东已向投资方出具了上市前不以任何方式转让其股份的书面承诺，不会成就投资方行使共同出售权的合同条件，实际上排斥了该瑕疵条款的适用，故不会形成潜在法律纠纷；共同出售权中保底条款的瑕疵不影响《增资协议》其余条款的效力；此外，《增资协议》是约束和规范公司控股股东和投资方权利义务的约定，且已经履行完毕，对合同当事人之外的民事主体没有任何约束力，公司上市后，社会公众股东可以依照公司章程依法主张权利。因此，本所律师认为《增资协议》第六条的约定对发行人本次发行上市无实质性影响。

4、《补充协议》解除了《增资协议》对创始人股份锁定的约定，属于当事人意思自治，其约定合法有效，但该约定不影响发行人上市后，控股股东必须遵守上市公司股份锁定的相关规定。

综上，发行人律师认为：发行人《增资协议》第六条中除“投资方出售价格不得低于本次增资的价格”的约定的法律效力存在瑕疵外，其余部分均合法有效，且当事人通过承诺方式排斥了该瑕疵条款的适用，故不会因此形成潜在法律纠纷；《补充协议》废除了《增资协议》对创始人股份锁定的约定，其约定合法有效；《增资协议》、《补充协议》等相关约定，对发行人本次发行上市不构成实质性影响。

疑问

发行人首先得出结论保底条款有瑕疵，后又经过承诺的方式避免条款的实现，为什么不直接签署补充协议删除该条款？

samsam

投资人担心，万一删除之后，上市不成功。
这种约定在是比较成熟的条款，只能说明我国的公司法还过于僵化了。
不能太迁就发审委。哈哈！

李玲向日葵

没有明白，同样不能理解为什么还是要签订那条..