TERM SHEET条款的应用问题

crimsonheart

本人没有接触过PE实务，还在学习研究阶段，有些问题不太明白，故一并向各位请教。
1. 目前实务中PE是否使用term sheet中的条款来谈判和签订投资协议？
    按照自己的理解，term sheet条款设计是建立在优先股基础上，但我国公司法尚无优先股的概念，在投资协议中设立一些优先权是否存在合法性问题，如果将来被投资企业不履行，这些条款不一定有约束力。

2. 投资股份有限公司时PE是否也要使用term sheet的条款？

    如果说公司法对有限责任公司规定了可以自行约定分配比例和表决权，为投资有限公司时约定优先权提供了一定空间，那么公司法对股份公司规定的是同股同权，是否还能使用这些基于优先股的条款？如果不能，那么PE在投资有限公司时设置的优先股条款，在将来改制为股份公司时是不是只能清理废除？

3. 清算优先权与公司法不符。
    公司法187条规定公司剩余财产有限公司按出资比例分配，股份公司按股份比例分配，没有赋予股东对剩余财产分配权自行约定的权利。因此，清算优先权中的约定PE按1倍或2倍初始认购价另加未分配股利优先于其他股东分配的做法，国内并不适用。

4. 防稀释条款
    不管是完全棘轮，还是加权平均，都存在老股东用自己的股份补偿PE的问题，而且这种补偿是无偿的。也就是说届时老股东需要无偿转让部分股份给PE，无偿转让股份存在税务部门按核定公允价值征收所得税问题。因此，老股东不仅要损失股份还要自己承担所得税？

5. 对赌条款证监会全部不认可？
   看论坛里一篇关于对赌协议的主题研究，几乎把term sheet中的主要条款都归于对赌条款，包括股息分配优先权、剩余财产优先分配权、保护性条款（一票否决）、股份回购，防稀释条款等等，并注明证监会对这些条款的态度是一律禁止、必须清理。
   如果确实如此，term sheet的条款还有什么意义呢？只有在上不了市的情况下给PE提供一定的保护，而且能不能被法院认定有效都还是个问题。
   另外也不太明白证监会为什么禁止股份回购条款。公司法规定公司可以减资，并且也没规定必须所有股东同比例回购减资。因此，约定一定条件下，基于减少注册资本的原因而由公司按照净资产和股份比例确定的回购价格回购某一股东的股份应该是符合公司法规定的。
   另外一票否决的问题，股份公司是不可以的，不符合同股同权的规定，公司法也没有规定股份公司可以约定超比例表决权。但是，有限公司是可以约定一票否决的，当然，这跟证监会没关系。
   还有根据业绩目标调整认购价款或者现金补偿PE问题。甘肃那个判例个人认为虽然也值得商榷，但主要还是条款设计不够聪明。约定将来未达到多少盈利就由公司补偿PE一定的现金，这与投资行为共享利润共担风险的性质不符，有保底或者借贷的嫌疑，给人留下口实。但是，也看到过个人认为比较合理的设计，比如以未来某一年度公司的利润作为投资时的估值方法，以未来该年度的利润乘以一定市盈率倍数作为投资时认购股份价格，当公司未能实现该利润时，就按约定调低认购价格，差额由公司返还给PE。这种约定的效果与甘肃案的效果差不多的，但性质却不相同，规避了所谓保底条款的问题。

laotou

term sheet 和你所讨论的条款是两个问题，签term sheet 是可以的，国际通用条款的中国化是另一个问题，经过这几年的熟悉国情，大型基金现在已形成和中国法规环境接轨的条款设计了。

iwereyou

有人能够就楼主的问题做个说明么？新兵同问

lh126

我是一名律师，接触PE业务不多，但是愿意学习和研究问题，看到楼主的帖子非常感慨，谈些自己粗浅的理解。
如果某基金是境外的基金， 所投资企业准备境外上市，并搭建了红筹架构，这种情况下，这些VC/PE合同的条款没什么问题，因为这种合同通常约定适用境外法律，不适用中国公司法。
但是，如果境内的基金照搬这些合同条款，所投资的企业是境内企业，一旦发生纠纷，有关的合同条款极有可能被法院认定为无效。
这些合同条款都是舶来品，都是根据国外的公司法设计的，的确存在和中国公司法不相适应的问题。
这个问题似乎没有被重视，大概是因为VC/PE在中国搞了这么多年，发生纠纷打官司的不多，一定程度上掩盖了这个问题。
不只楼主说的这些条款，在VC/PE合同中常见的“股权归属”条款，即创始人的股权只有25%兑现，其余每年兑现一部分，4-5年后才能完全归属创始人，这个条款，我认为，根据中国公司法，是无效的。如果希望对创始人的股权进行限制，必须按照中国公司法制定其他的方案。
关注这些问题的人似乎也不多，我在网上搜索，几乎没有相关的讨论。
很想和业内的同行们就这些问题继续进行探讨，共同提高。

qoop11

很多书本或外资投资公司，倾向于提供这个 TERM SHEET，但是实际中（或者说我们），都是双方在DD后，就其中几个关键问题谈一下（是否对赌，对赌的条款。通常对赌条款不多，至少我们是这样，太多项目方也不愿意，强势的项目方都不和你玩对赌），所以直接提供投资协议初稿，关键条款落实后可以签字了。

singlemule

楼上说的都挺对。个人认为TS在本土的实际应用中，最大作用还是便于走业务流程，不然关键条款没法落在纸面上推动项目往下走。
本土化的问题确实挺棘手，前几天雷军还在两会上提交了关于修改公司法的提案，可以说从反向间接推动了TS与中国法律的结合。具体应用中，还是得知己知彼，摸索一套简化、合法的TS，在关键问题上守住底线就好。