关于上市公司独立性问题实务和法规不一致的两大困惑

Peacesky

现实中，上市公司经常有如下操作：

操作1、上市公司董监高，在其子公司（控股或参股）中同时担任董监高（尤其是高管）。

操作2、上市公司董监高和上市公司一起，出资成立子公司（控股或参股）


这2种操作，从法律层面，其实是不符合的。理由如下：

理由1：《首发办法》中规定，发行人董监高不得在控股股东、实际控制人及其控制的企业中担任除董事和监事之外的其他职务。实务中，很多董监高不仅担任董和监，还担任实际操盘的高管。

这里面的问题是，上市公司的子公司，是否应该被界定为“控股股东、实际控制人及其控制的企业”？我个人的看法是应该被界定为是。因为控股股东、实际控制人其实是通过上市公司控制了它的子公司。

所以，上市公司董监高担任子公司的高管是违反首发规定的。虽然上市公司已经不是首发，已经成功上市了。但上市以后就可以和首发规定相矛盾了么？如果上市前后可以相互矛盾，那证明首发的规则是存在问题的，只是时点性的监管没有太大意义。

理由2：2010保代培训中规定，上市公司董监高不得与发行人成立合资公司。 这说明上市公司的董监高不能持有其子公司的股权（如果子公司以后也是上市公司了，母公司的董监高通过公开市场持有股权另当别论）

但现实中，上市公司的董监高与上市公司合资成立子公司的情况也不少。比如“恒生电子”的创新业务子公司股权激励设计。（可查其2015年公告），恒生电子和其公司层及事业部层的董监高就是合资设立了10多个创新业务子公司。

这种情况明显和保代培训不一致。

那么，这就引出来2个问题。 法规层面一直要保护的上市公司的独立性的规则，到底该如何理解和执行？ 在人员独立、利益独立（股权不能交叉持股）的问题上，为什么存在实务和规定相不一致的情况，而且出现后也未见监管部门进行纠正。？

实务中，对下面2个问题我们到底应该把握什么样的原则?

1、上市公司董监高到底能不能兼任其投资的子公司的董监高、尤其是高管？

2、上市公司的董监高到底能不能持有非上市的子公司的股权？


请了解实务的朋友，帮忙多多指教。 请在指教时帮忙说明下理由。多谢多谢！

fushengbin

上市前都会规范，上市后，.........。

龙剑李航

拟IPO公司在首发时面临的审核尺度与后期成功上市后的持续监管确实存在着很大的差异，但是对于楼主提出的这个独立性问题，对上市公司的监管通常是体现在“关联交易”的关注上，包括关联方及关联交易的披露上。沪深交易所均会对隐瞒关联方、未及时披露关联交易采取自律措施。

Peacesky

龙剑李航 发表于 2020-7-23 15:15
拟IPO公司在首发时面临的审核尺度与后期成功上市后的持续监管确实存在着很大的差异，但是对于楼主提出的这 ...

好，了解了。谢谢您！

阿笑

第一个问题，我感觉是能的。感觉他们把上市公司子公司和上市公司一体看待，报表也是合并报表，没有利益输送等问题。独立性是指和非子公司的别的公司独立。

drifterMJRR

赞同3楼的观点，上市后监管的实际关注重点在于公司任一决策发生后资金占用、违规担保和关联交易的情况，原则上不会去干涉企业的日常经营、投融资行为。虽然不同板块《规范运作》里依旧保留了答主所说的独立性定义，但是实际上市后监管更多是依靠《上市规则》中对于关联法人的定义
“7.2.3 具有下列情形之一的法人或者其他组织，为上市公司的关联法人：
（一）直接或者间接控制上市公司的法人或者其他组织；
（二）由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；"
”7.1.17上市公司与其合并范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的交易，除中国证监会或者本章另有规定外，可以豁免按照本节规定披露和履行相应程序。“
从上述条款可以看出，上市后监管逻辑实际上是把上市公司及其控股子公司认作一体。
具体能不能做我认为很大程度上取决于对口的监管老师口径。只要没有涉及重大资产重组、再融资，而且切实是为了上市公司业务发展大胆做，基本不会被问询（涉及独立性问询中，只有1/4不到属于日常问询，其中还要刨除大量与审计相关、与独立董事相关情况，实际比例极低）。