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发表于 2010-8-15 16:21:19
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本帖最后由 qings2000 于 2010-8-15 21:38 编辑
总结了一下大家的观点（主要是王军版主的观点），同时将相关法规研究了一遍，对DUKE Hou的问题作如下分析：
上市公司非公开发行，主要分为两种情况：存在募集资金和不存在募集资金，即现金认购股份的定向增发和纯资产（或股权）认购股份的定向增发，下面分两种情况表述：
一、现金认购股份的定向增发
定向增发，如果存在募集资金的情况，即通过非公开发行股份募集资金，然后用募集的资金购买资产或者偿还银行贷款、补充流动资金的，报证监会发行部审核批准。也就是王军版主说的：纯现金认购股份的定向增发，报发行部审核批准。
究其审批权限，系因为上述形式的定向增发，只涉及上市公司发行新股，而不涉及资产或股权的上市，因此职权上归属发行部。
因此，规范此类定向增发的法规为证监会发行部颁布的《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监发行字[2007] 302号）和《关于上市公司做好非公开发行股票的董事会、股东大会决议有关注意事项的函》（发行监管函[2007]194号）。
具体锁定期规定如下：
1、《上市公司非公开发行股票实施细则》
第九条 发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准；认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：
（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；
（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；
（三）董事会拟引入的境内外战略投资者。
第十条 发行对象属于本细则第九条规定以外的情形的，上市公司应当在取得发行核准批文后，按照本细则的规定以竞价方式确定发行价格和发行对象。发行对象认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。
其中，第九条第（三）项，提到了境内外战略投资者，而对于境内外战略投资者的认定，则应遵循以下规定：
首先应区分境内和境外战略投资者。
对于境外战略投资者，适用的法规为《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，具体规定为：
第三条 经商务部批准,投资者可以根据本办法对上市公司进行战略投资。
第四条 战略投资应遵循以下原则:
(一)遵守国家法律、法规及相关产业政策,不得危害国家经济安全和社会公共利益；
(二)坚持公开、公正、公平的原则,维护上市公司及其股东的合法权益,接受政府、社会公众的监督及中国的司法和仲裁管辖；
(三)鼓励中长期投资,维护证券市场的正常秩序,不得炒作；
(四)不得妨碍公平竞争,不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争。
第五条 投资者进行战略投资应符合以下要求:
(一)以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份；
(二)投资可分期进行,首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十,但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外；
(三)取得的上市公司A股股份三年内不得转让；
(四)法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业,投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定；属法律法规禁止外商投资的领域,投资者不得对上述领域的上市公司进行投资；
(五)涉及上市公司国有股股东的,应符合国有资产管理的相关规定。
第六条 投资者应符合以下要求:
(一)依法设立、经营的外国法人或其他组织,财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；
(二)境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；
(三)有健全的治理结构和良好的内控制度,经营行为规范；
(四)近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚(包括其母公司)。
即是否为境外战略投资者，在符合上述条件时，应由商务部进行认定。
对于境内战略投资者，其涉及的相关规定为：
1、1999年7月28日，中国证监会颁布了《关于进一步完善股票发行方式的通知》，首次引入了战略投资者概念。其定义为：与发行公司业务联系紧密且欲长期持有发行公司股票的法人，称为战略投资者。当时并未区分境内外战略投资者，但通知中的战略投资者应包含境内投资者。
2、2000年8月，中国证监会颁布了《法人配售发行方式指引》，首次规定发行人必须细化和明确战略投资者的定义，并原则上引入战略投资者不超过两家，特大公司发行可适当增加战略投资者的家数。指引规定：发行前，发行人应将可能成为其战略投资者的法人单位的具体情况（详见附件2）报“法人配售审核小组”审查并报中国证监会备案。
其中附件2的内容为： 战略投资者备案资料（包括法人营业执照、注册资本、年财务报表、与发行人的业务关系证明（合同等）、战略投资者配售协议、主承销商要求的其它文件。报“法人配售审核小组”的审查文件：公司名称、法人营业执照、与发行人的业务关系、与发行人关系的密切程度（具体数字指标）、与发行人签定合同的日期、申购价格范围、不同申购价格时的申购量、申购资金来源、陈述申购目的、持股时间、承诺（使用自有资金申购、不得变相出售新股、规定的持有期内不得出售新股、出售时的信息披露义务等）、发行人及主承销商对战略投资者的资格认定意见、参加本次配售战略投资者家数）。
3、2006年9月证监会颁布了《证券发行与承销管理办法》，对战略投资者有了新的限制，规定只有首次公开发行股份在4亿股以上才能引入战略投资者，战略投资者的持股时间必须在12个月以上。而且，有战略投资者参与配售的发行主体，在发行完成后无持有期限制的股票数量不得低于该次发行股票数量的25%。
但实际上，与境外战略投资者不同，对于境内战略投资者，符合上述条件时国内并没有认定境内战略投资者的相关部门，且上述法规部分已经失效，部分实际因无相应认定部门，也未实际执行。
因此，认定境内机构属于相关中介机构和公司，由相关中介机构和公司根据认购者与发行人的关系综合认定，但似乎无需在申报文件中阐述认定理由。
综上，认定为境内外战略投资者后，其应根据上述规定进行锁定36个月。
2、《关于上市公司做好非公开发行股票的董事会、股东大会决议有关注意事项的函》
一、上市公司董事会作出非公开发行股票决议，应当按照《管理办法》的规定明确下列事项：
（一）确定本次发行的定价基准日，并提请股东大会批准。“定价基准日”是指计算发行底价的基准日。定价基准日可以为关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日，也可以为发行期的首日。
（二）董事会决议确定具体发行对象的，应当明确具体的发行对象名称及其认购价格或定价原则、认购数量或者数量区间，发行对象认购的股份自发行结束之日起至少36个月内不得转让。
（三）董事会决议未确定具体发行对象的，应当明确选择发行对象的范围和资格，定价原则、限售期。决议应当载明，具体发行价格和发行对象将在取得发行核准批文后，根据发行对象申购报价的情况，遵照价格优先原则确定；发行对象认购的股份自发行结束之日起至少12个月内不得转让。
上述规定即区分了定价发行和询价发行两种模式，第二款规定的为定价发行，当然，此处的定价发行并非确定了最终的发行价格，而仅确定了一个定价原则。但最终定价一般均按照发行底价确定，甚至在股票下跌后，可以重新定价，调低发行价格。而第三款规定的为询价发行，在确定定价原则后，由发行对象申购报价，按照价格优先原则确定。
上述规定的立法理由在于，确定具体发行对象的，因为价格较低，一般证监会担心短期套现，需要较长的锁定期；而询价发行，则是根据市场原则定价，证监会不担心短期套现，因此不需要较长的锁定期，且因为董事会决议应当明确选择发行对象限售期，因此价格中已经包含了限售期的因素，即限售期短，机构询价时，可能报的价格略高；限售期长，机构询价时，可能报的价格略低。
二、纯资产认购股份的定向增发
定向增发，如果不存在募集资金的情况，即通过非公开发行的股份购买资产或股权（股份），报证监会上市部审核批准。也就是王军版主说的：纯资产认购股份的定向增发，报上市部审核批准，并经重组委审核（笔者注：《上市公司重大资产重组管理办法》第四十四条规定上市公司申请发行股份购买资产，应当提交并购重组委审核。）。
究其审批权限，系因为上述形式的定向增发，不仅涉及上市公司发行新股，还涉及资产或股权的上市（因购买的资产或股权直接变为上市公司股票，相当于资产或股权的上市），因此职权上归属上市部。
因此，规范此类定向增发的法规为《上市公司重大资产重组管理办法》。
《上市公司重大资产重组管理办法》第二条规定：
本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为（以下简称重大资产重组）。
上市公司发行股份购买资产应当符合本办法的规定。
因此，根据第二条第二款的规定，只要上市公司发行股份购买资产，不论交易是否达到规定的比例，均需按照该办法进行锁定，具体锁定期如下：
第四十三条 特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于下列情形之一的，36个月内不得转让：
（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；
（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；
（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。
三、资产+现金认购股份的定向增发
资产+现金认购股份的定向增发分为三种情况：
1、资产认购部分触及重大资产重组条件的，不可以在一次定向增发中采用资产+现金混合方案（即不能以此方案即上重组委又上发审委）；
2、资产认购部分未触及重大资产重组条件，但现金认购部分对应的募投项目仍然是购买前述资产认购部分股东的资产，视为触及重大资产重组条件，同1；
3、资产认购部分未触及重大资产重组条件，现金认购部分对应的募投项目为发行人自身项目或财务需求，报发行部审核批准。
非公开发行涉及重大资产重组或者重大资产购买的，同时又有现金认购的，需同时上重组委和发审委，但是里面还有一个细节，对于所谓重大并不是完全按照重大资产重组管理办法中的标准来衡量，可能还是要看资产注入对公司的经营和业务带来的影响考虑，由发行人和证监会进行协商和沟通！
上述第三种情形的锁定期，在此不一一阐述。总而言之，中介机构按照法规规定的即最低锁定期申报，但证监会会根据实质重于形式的原则，要求延长锁定期，届时应相应调整锁定期。 |
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