契约性私募基金如何实现与管理人财产隔离

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契约性私募基金如何实现与管理人财产隔离

齐精智

2015/5/28 16:44:49　点击率[33]　评论[0] 分享到 ∨

【法宝引证码】CLI.A.090823

【学科类别】证券法
【出处】本网首发
【写作时间】2015年
【中文关键字】契约性私募基金；管理人；财产隔离
【全文】

    2014年8月21日，证监会公布施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》明确了契约性私募基金的合法形式。

    契约性私募基金和公司制及有限合伙私募基金有着天然的优势：人数突破50人（合格投资人不超过200人）、低成本运作、无双重税负、退出灵活、资金安全性。

    但由于契约性私募基金的法律法规的不完善，导致契约性私募基金在实践中面临诸多难题，比如契约性私募基金财产（以下简称“基金财产”）能否和信托计划、基金子公司/券商资管计划一样，实现管理人财产与基金财产相隔离的法律效果？

    基金财产与管理人财产的隔离是契约性私募基金存在的法律基础，没有财产相互独立就没有真正意义上的“契约性私募基金”。

    一、基金财产独立于基金管理人的法律依据

    1、《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

    （一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；”

    2、《证券投资基金法》第五条：“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。

    基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。”

    为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，根据《证券投资基金法》制定《私募投资基金监督管理暂行办法》，《证券投资基金法》是《私募投资基金监督管理暂行办法》的上位法。

    《证券投资基金法》已经明确证券私募投资中基金财产与管理人分离，同样是私募基金不能因为投资领域的不同就否定基金财产与管理人相互分离的原则。

    二、契约性私募基金应当适用信托法律关系调整

    《证券投资基金法》第二条规定：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

    契约性私募基金属于非公开募集资金设立的投资基金，依法应当首先适用《证券投资基金法》，《证券投资基金法》没有规定的应当适用《信托法》。

    而《信托法》第十六条规定：信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。

    所以，在法理上契约性私募基金属于信托法律关系。

    三、基金财产独立于基金管理人的实务操作

    在法律尚未具体明确契约性私募基金财产与基金管理人相互分离的情况下，基金管理人应当从以下三个方面着手以达到基金财产与管理人相互独立的法律效果。

    1、利用商法外观主义原则，向不特定社会对象公示取得契约性私募基金的权利外观

    商法外观主义原则是指商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；商事交易行为完成后，原则上不得撤销，适用“禁止反悔”规则，行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利。

    基金管理人依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第五条：“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。”

    第六条：“私募基金管理人申请登记，应当通过私募基金登记备案系统，如实填报基金管理人基本信息、高级管理人员及其他从业人员基本信息、股东或合伙人基本信息、管理基金基本信息。 ”

    第七条第十一条：“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。”

    基金管理人和基金予以备案，并在中国证券投资基金业协会网站上予以公示，促使基金管理人及基金取得契约性私募基金的权利外观。契约性私募基金的相对人基于相信其权利外观而作出的法律行为，不得反悔。

    2、契约性私募基金必须向合格投资人募集资金

    依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万4元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

    基金管理人向非合格投资者募集资金，或者向累计超过200人的合格投资者募集资金的，极有可能被法院否定其私募基金的法律性质，从而导致基金管理人与基金财产的混同。

    3、基金合同明确约定，基金财产独立于基金管理人

    依据《证券投资基金法》第九十三条的规定：非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：

    （一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；

    （二）基金的运作方式；

    （三）基金的出资方式、数额和认缴期限；

    （四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；

    （五）基金收益分配原则、执行方式；

    （六）基金承担的有关费用；

    （七）基金信息提供的内容、方式；

    （八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；

    （九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；

    （十）基金财产清算方式；

    （十一）当事人约定的其他事项。

    基金合同中约定基金财产独立于基金管理人，该约定虽然在法律上只能约束基金管理人和合格投资人，但该约定是体现基金管理人实现基金财产与管理人财产的真实意思表示，是法院认定基金财产独立于管理人财产的合同依据。

    综上，契约性私募基金的法律本质就是信托关系，而信托关系的本质就是信托财产与管理人相互独立。但是证监会在法律上有明确规定之前，基金管理人必须严格遵守现行法律的规定，以期在最大限度实现到基金财产与基金管理人相互隔离的法律效果。


【作者简介】
齐精智，律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融投资公司部副主任。

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