杨红伟：物保与人保并存且对人保诉讼保全时的执行顺序

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杨红伟：物保与人保并存且对人保诉讼保全时的执行顺序

文/杨红伟  昶泰北京律师事务所金融投行部主任   

一、债务人提供的物保与人保竟存情形下的执行顺序问题

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”（下称：“物权法第176条规定”）　

二、即使物保存在数个抵押权，也应当先执行物保

1、关于如何执行的法律规定

《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”　

法释【2015】5号《最高人民法院关于<<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十六条规定：“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”

2、关于如何救济的法律规定

法释【2015】5号《最高人民法院关于<<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十五条规定：“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。”

三、债权人不首先申请执行物保，是对法定执行顺序的放弃，该等放弃的实质是对该担保物权所担保债权金额的放弃

法律依据：

1、《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”　　

2、法释【2000】第44号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

四、债务人提供物保与人保，而债权人对人保采取诉讼保全措施，进入执行程序后的执行顺序问题

我们认为，还是应当先执行物保，再执行人保，理由如下：

1、特别法优于普通法，法律优于司法解释

关于诉讼保全措施与执行程序的衔接，《中华人民共和国民事诉讼法》并未直接作了规定，但法释【2015】5号《最高人民法院关于<<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外”（下称：“168条解释”），即有效的诉讼保全措施在执行程序中自动转化为执行措施，但问题是，在债务人提供物保与人保情形下，如果该诉讼保全措施是对此种情形下保证人的诉讼保全措施，那么执行顺序应当如何，司法解释并没有明确规定。最高法168条解释，针对的是无论是谁提供物保又有人保的各种情形、没有物保只有人保的各种情形、没有物保也没有人保的各种情形、其他情形，因此属于一般性规定，但对于债务人提供物保与人保竟存的情形，物权法第176条却专门作出了规定，根据特别法优于普通法的原理，应当适用物权法第176条的规定，而且物权法第176条规定属于上位法，更应当适用物权法第176条的规定。

2、立法目的的解释

立法者在债务人提供物保与人保竟存的情形下，规定先执行债务人提供的物保，是出于节约司法资源、社会资源、减缩司法流程提高司法效率、防止司法不公的目的出发而制定：

因为如果先执行人保，保证人在履行保证责任后，还要向债务人进行追偿，将产生一系列繁琐的手续，不利于节约司法资源、社会资源、减缩司法流程提高司法效率；而且，在债务人已经提供物的担保的情形下，不对债务人本身财产进行处理，而直接转向对保证人财产的执行，打破了保证人在进行担保之初的合理判断预期，加大了担保的不确定风险，对债务人的生产生活将产生重大影响甚至彻底打破，这样对保证人也不公平，容易产生司法不公。

如果在债务人提供物保与人保竟存的情形下，因为如果允许诉讼保全措施而可以打破这种顺序，物权法第176条关于债务人提供物保与人保竞存情形下的执行顺序规定，就失去了存在的目的与价值。

3、在债务人提供物保与人保竟存的情形下，如果优先执行保证人财产，违反对执行行为进行限制的“价值相当原则”，造成执行程序中的司法不公

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”

价值相当原则是指采取执行措施的财产价值应当与被执行人应履行义务的价值相当。

五、债务人提供物保与人保，而债权人对人保采取诉讼保全措施，进入执行程序后执行人保的前提条件

债务人提供物保与人保情形下，债权人对保证人（人保）采取诉讼保全措施转化为执行措施后，该执行措施继续有效，但要进入实质性执行应受制于以下两个规定：

1、《中华人民共和国物权法》第176条关于物保与人保执行顺序的规定，保证人对拍卖或变卖抵押物不足部分承担连带清偿责任；

2、满足物权法第176条规定后，债权人对保证人（人保）采取诉讼保全措施转化为执行措施在进入拍卖或变卖程序前，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定的前置程序，向保证人指定履行期间。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。”