请教红筹回归A股的具体步骤及规定

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第五章  红筹架构回归
 
红筹回归问题审核人员一直持相对开放的态度，只要在满足股权清晰稳定、控股权在境内以及资金轨迹基本清晰的前提下可以有适当的创新处理。
 
红筹架构回归境内上市，控制权必须回到境内，但是可以留部分外资在境外，如果超过25%可以继续享受外伤投资企业的待遇。如果控制权回归境内，那么如果当地税局能够出具证明，则以前的税收优惠可以不用补缴。
 
境内主体境外投资以及后来回归境内首发上市的外汇登记问题，根据规定外资进去和回来都是要进行外汇登记的。一般情况下，外资的回归都是在中介机构的指导下进行的，因此，该项外汇登记手续一般情况下会做得比较完备。但是如果外资出去时没有登记呢，根据第75号文的规定，是可以在2006年3月31日前补充外汇登记，如果过了这个期限很多地方是可以放开的，但是据了解现在北京等地已经不再允许外汇补充登记了。不过，上有政策下有对策，根据这种现状律师创造性的做出了“75号文仅对设立境外特殊目的公司有关情况”的解释，如嘉寓股份案例。
 
关于红筹架构回归的案例中，BVI公司是否可以保留的问题，经咨询有关专业人士是可以保留的，但是小兵认为从投行业务的角度来讲，这可能会增加部分工作量。
 
红筹架构回归还存在实际控制人是否变更的问题，尤其是当地企业在境外上市时，战略投资作为第一大股东和实际控制人的情况下，实际控制人变更问题至少存在以下障碍：
1） 战略投资者作为实际控制人的上市公司至今没有成功案例，且该种模式尚在讨论中，尚未成熟；
2） 境内某些行业对外资投资者存在政策性障碍。
 
如果存在新浪模式的协议控制的情况，则还可能出现境内上市主体不能连续计算业绩的问题。
 
 
        第一节 二六三（002467）
 
总体上来讲，二六三网络的红筹架构调整境内首发上市完全按照“怎么出去再怎样回来”的还原形式，其优点是保证了思路的清晰和方式的得当，尽管二六三网络存在二次上会的问题，但是在该问题的处理上两家不同的保荐机构秉承了一贯的解决思路，值得参考和借鉴。另外，具体到本案例来讲，有以下几点值得特别注意：
 
第一，二六三网络当初准备境外上市时，红筹架构的搭建完全参照了“新浪模式”，即通过签署一系列的关联交易以协议控制的模式达到将利润转移给境外上市主体的目的。因此，在还原过程中，一系列交易协议的处理需要谨慎且周全，同时需要控股股东，实际控制人就可能存在的风险出具有关承诺。
 
第二，该案例最基本的处理思路就是严格按照红筹架构搭建的过程来进行逆向还原，优点是思路清晰也容易得到监管部门的认可，同时红筹架构还原中关于“股权调整前后股东权益没有发生重大变化”这一永恒命题的论证也就水到渠成。
 
第三，二六三网络在境外上市之前还进行了一轮海外私募，回到国内上市的首要工作就要回购该部分股份，这一点对于进行过私募的红筹架构企业来讲具有重要的参考意义。
 
第四，案例中提到了公司红筹架构搭建过程中，主要股东在外汇部门办理外汇登记的情况，因此，在该问题的处理过程中外汇登记也是一个比较复杂和关键的点。
 
 
        第二节 启明星辰（002439）
 
1. 启明星辰在境外注册BVI公司是，适用当地授权资本制的法律原则，这与我国实收资本制有着本质的区别，而授权资本制也就是常见的“一元公司”、“一股公司”等公司形态的基本依据。另外，BVI公司在注册时利用了实际控制人兄长为澳大利亚国籍的一个优势，这也是在搭建红筹架构是非常常见的一种变通方式。
2. 与二六三相同，启明星辰在搭建红筹架构时也采取了协议控制的新浪模式，而新浪模式在高科技软件企业中更是备受青睐。
3. 在境外上市主体的处理中，启明星辰保留了唯圣控股和天辰龙源两个壳公司而仅仅注销了BVI公司，这也是其一个比较重要的特别之处，但是这样的处理方式并非小兵所提倡，应为壳公司的继续存续会引起利益输送的怀疑。另外需要注意的是，BVI公司通过转让唯圣控股的股权而获取了一笔能够作为净资产的收益，唯圣控股合并报表的净资产主要来自天辰龙源，而天辰龙源的最近3年经审计没有业务收入也就是是当初设立时的净资产。
4. 启明星辰在红筹架构的搭建过程中，存在境外战略投资者和员工虚拟持股的情况，而在境内上市的过程中则通过直接持有发行人股份的形式实现了利益的协调和弥补。该案例在本问题的处理上思路清晰、论证条理，具有非常大的参考价值。
5. 在论证红筹架构废止前后不存在控制权转移和利益转移时，采取了直接通过图表对比的方式，既简洁又方便地说明了问题，值得借鉴。
 
 
        第三节 海联讯（审核未通过）
 
1. 海联讯在搭建红筹架构是，采取了通过股权转让的方式由境外上市主体直接持有境内法人主体的股权从而控制境内资产和收益的方式，这与新浪模式通过协议控制的方式截然不同。
2. 捷讯通信与TEAMWEALTH 通过债务豁免的方式实现了股权零对价转让的结果，此处里值得关注。
3. 公司股权转让不仅经境内公证而且通过大使馆取得了境外公证的程序，保证了境外股权权属及转让行为的真实性，同时这对于撩开BVI公司神秘面纱，关注真是股权状况有着很好的帮助作用。
4. 从技术处理上来看，操作者由于没有将红筹架构模式的搭建过程描述清楚（包括设立主体和决策程序），从而为后来很多问题的解释带来了障碍，包括红筹架构股权的清理、股东权益没有发生变化、实际控制人没有发生变更等。
 
 
        第四节 日海通讯（002313）
 
 
1. 信息披露文件并没有就红筹架构的建立和拆除情况作为一个专题单独予以说明，很多关于红筹架构的内容散落在多处，这样的处理非常不利于读者的判断，小兵建议在处理时还是采用专题的方式。当然，还有一个原因或许是处理者想极力淡化境外上市红筹架构的解释都是讳莫如深。
 
2. 虽然从技术上来讲本案例的红筹架构处理并不完美，但是在外汇处理和税收优惠的解释上还是非常值得借鉴的。首先，文中就享受“两免三减半”的税收优惠政策进行了解释，同时从中我们可以得出境内自然人返程投资的“假外资”是可以享受外商投资企业税收优惠的结论。其次，文中对自然人返程投资过程的外汇登记问题做了解释，同时日海国际也是在2006年补充完成了外汇登记，而律师对于该问题的解释也是很有特色，值得参考。最后，对于外汇登记问题实在日海通讯审核过程和反馈意见中要重点关注度问题，因此，在红筹架构的处理过程中外汇登记问题仍旧是一个需要谨慎处理的关键点。
 
3. 正是因为信息披露文件就日海通讯的红筹架构设立问题上的解释不充分，导致在发行审核过程中反馈意见就该问题也给予了重点关注，问题包括：要求披露日海国际发起协议的有关内容、有关自然人出资是否履行了审批手续、是否存在基金投资推出的相关协议安排、日海国际控制权由自然人设立在海外的公司控制的原因，以及相关程序的合法性和是否存在风险等问题。当然，最终的信息披露文件还是就这些问题进行了补充披露，不过这些反馈意见值得我们重点关注。
         
4. 公司境外上市引入战略投资者时曾有风险投资退出的协议，这种对赌协议在境内上市是绝对不被认可的，因此，有关协议方2007年就该问题重新进行了承诺和约定。
         
5. 本案例对于红筹架构的废止是一个相对普遍和经典的处理，就是将中间的有关架构处理掉，使公司股东直接持有拟上市公司的股权。
         
         
        第五节 誉衡药业（002437）
 
案例评析
 
1. 根据公开披露文件透露的有关信息，誉衡有限拟上市的地点为日本，但是对于红筹架构的理解和处理与其他案例并没有差别。不过，由此引起的一个誉衡国际向日本居民井关清借款事项还是引起了会里的重点关注。该红筹架构的处理由于有特殊因素在内，因此，不一定具有普遍的推广价值，不过公司在收购资金来源、股权转让价格以及外汇登记问题上的关注值得借鉴。
 
2. 客观上讲，该案例对于红筹架构的处理极其取巧。处理思路并不是我们经常见到的将境外有关上市主体和BVI公司注销之后将股权全部转移到国内的方式，而是通过股权转让的方式仅将控股权回归到境内，以满足境内上市的股权结构要求。
         
3. 据了解，公司这样的巧妙处理应该是与监管机构深入沟通并得到其许可之后得出的，但是处理之后的架构不可避免存在以下问题：
                1） 公司调整之后是典型的返程投资的股权结构，就当下一些返程投资的处理来看，一般原则就是控股权必须回归到境内，且所享受的税收优惠政策不必返还，甚至还可能会继续享受。
                2） 调整之后誉衡有限的股权比例也很有玄机，28%的股份恰好满足外商投资企业享受税收优惠的门槛。
                3） 该调整最大的隐患是誉衡国际作为BVI公司，其持有的上市公司28%的股东权益由于离岸公司的特殊性质几乎成为监管盲区，这可能会成为一个很大的潜在风险。
 
4. 由于誉衡有限存在多次股权转让行为，且原因和背景各不相同，因此，会里对历次股权转让是否履行审批手续、转让资金来源、股权公司经营情况、股权定价依据，以及涉及税收问题进行了重点关注。另外，由于公司通过股权收购方式实现了红筹架构的拆去，因此，会里对此次股权转让的批复情况更加重点关注。
 
5. 会里同样对誉衡国际的设立、股权变动以及其返程收购誉衡有限等行为是否履行了外汇登记手续，是否符合外汇进出管理规定进行了重点关注。信息披露内容显示：以上行为严格依据第75号文向国家外汇管理局黑龙江省分局申请办理了境外投资外汇登记手续，并由国家外汇管理局黑龙井省分局在朱吉满、王东绪和白莉惠提交的《境内居民个人境外投资外汇登记表》加盖了资本项目外汇核准章。
         
6. 对于公司自2007年度搭建红筹架构起，享受的外商投资税收优惠政策是否符合《外国投资者并购境内企业暂行规定》（3号令），会里也进行了重点关注，这也是红筹架构回归境内过程中非常普遍的一个问题，律师的解释值得借鉴，其理由如下：
                1） 股权并购是在10号文施行（2006年9月8日）之前，不适用第9条第3款关于“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇”的规定。
                2） 3号令规定股权并购需要省级商务主管部门批准且公司也取得了批准，符合3号令的有关规定。根据2003年5月28日颁布的《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》外资比例超过25%的可以享受税收优惠。
                3） 根据2007年颁布的《企业所得税法》誉衡有限自2007年享受外商投资企业所得税的税收优惠可享受至期满为止，但2008年后，一律按25%税率计算的应纳税额施行减半征税，即发行人2008年免税，2009年至2011年适用12.5%的企业所得税税率。
                4） 就前述税收优惠，誉衡有限已取得了哈尔滨是呼兰区国家税务局的同意，同意其自2007年获利年度起，享受“两免三减半”税收优惠政策的书面确认文件。据此，发行人自2007年度起享受外商投资企业所得税优惠符合当时所适用的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（即3号令）的相关规定，合法有效。
 
 
参考法规
 
一、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》[汇发（2005）第75号]
 
为鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步完善创业投资政策支持体系，规范境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《境外投资外汇管理办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》，现就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题通知如下：
 
        一、 本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
        本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
        本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
 
二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部（以下简称“外汇局”）申请办理境外投资外汇登记手续：（一）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；（二）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；（三）境外融资商业计划书；（四）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；（五）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；（六）其他真实性证明材料。外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。
 
三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：（一）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；（二）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（三）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；（四）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；（五）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；（六）其他真实性证明材料。
 
四、特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。
 
五、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办理有关外汇管理手续。外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立登记及变更登记、外债登记，或者为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇登记时，应审核《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
 
六、境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。
 
七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。
 
八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。
 
九、境内创业投资企业可参照本通知在境外设立特殊目的公司并从事创业投资活动。
 
十、上述同一管理事项涉及多个境内居民的，相关境内居民应出具委托书并委托其中1至2个境内居民办理相关外汇管理手续。
 
十一、本通知未尽事宜，按照现行外商投资和境外投资相关外汇管理法规办理。
 
十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按照《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定进行处罚。
 
十三、本通知自2005年11月1日起实施。《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（汇发［2005］11号）和《关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发［2005］29号）同时停止执行。特此通知。
 
 
 
        第六节 同济同捷 （审核未通过）
 
1. 同济同捷红筹架构的搭建过程与普通模式并非完全相同，最主要体现在公司将在维尔京群岛设立的BVI公司作为拟上市主体而非开曼群岛设立的公司，而很多国家的资本市场不接受BVI公司的上市，而BVI公司在一般红筹架构中的角色是纯粹的持股公司。当然或许还有一种可能，那就是公司的红筹架构尚未搭建完毕就回归了。
 
2. 公司通过将境内股权转让到境外的方式搭建红筹架构较为常见，这种方式食欲新浪协议并购模式等同的另外一种重要的方式，但是披露信息没有交代任何关于外汇登记的情况，以及境外主体的设立情况，这是一个较大的瑕疵。
         
3. 该红筹架构的设立在10号文出台之前，应该不会存在任何问题；而公司回归境内的一个解释理由是10号文出台导致境外上市难度加大，不知道这是出于怎样的考虑，难道是公司资质红筹架构尚未搭建完毕，而10号文出台后其搭建完毕的可能性已经不大？
         
4. 公司红筹架构的搭建和废止可以用“来去匆匆”来形容，虽然简约明了，但是同时也忽略了很多关键点，从而有一种处理不彻底的感觉。虽然股权架构问题不是公司被否决的主要原因，但是中介机构在该问题上如果处理得不到位，将会使股权架构成为公司上市不可忽视的减分项。
         
《关于外国投资者并购境内企业的规定》）商务部令20098年底6号）
 
 
第四章第三节
第三节　对于特殊目的公司的特别规定
第三十九条特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定。
当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。
第四十条特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。
第四十一条本节所述的权益在境外上市的境内公司应符合下列条件：
（一）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；
（二）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；
（三）有健全的公司治理结构和内部管理制度；
（四）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。
第四十二条境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。办理核准手续时，境内公司除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件外，另须报送以下文件：
（一）特殊目的公司实际控制人的身份证明文件；
（二）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（三）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。
第四十三条特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。
第四十四条特殊目的公司以股权并购境内公司的，境内公司除向商务部报送本规定第三十二条所要求的文件外，另须报送以下文件：
（一）设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；
（二）特殊目的公司境外投资外汇登记表；
（三）特殊目的公司实际控制人的身份证明文件或开业证明、章程；
（四）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（五）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，境内公司还须报送以下文件：
（一）该境外公司的开业证明和章程；
（二）特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。
第四十五条商务部对本规定第四十四条所规定的文件初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。
境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。
并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。
第四十六条境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。
第四十七条境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。
如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。
第四十八条特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：
（一）向境内公司提供商业贷款；
（二）在境内新设外商投资企业；
（三）并购境内企业。
在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入，应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果调回特殊目的公司境外融资收入，导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加，当事人应如实披露并报批，在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。
境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇管理机关核准后结汇。
第四十九条自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。
第五十条特殊目的公司完成境外上市且境内公司取得无加注的批准证书和营业执照后，当事人继续以该公司股份作为支付手段并购境内公司的，适用本章第一节和第二节的规定。
 

aw4444

第五章  红筹架构回归
 
红筹回归问题审核人员一直持相对开放的态度，只要在满足股权清晰稳定、控股权在境内以及资金轨迹基本清晰的前提下可以有适当的创新处理。
 
红筹架构回归境内上市，控制权必须回到境内，但是可以留部分外资在境外，如果超过25%可以继续享受外伤投资企业的待遇。如果控制权回归境内，那么如果当地税局能够出具证明，则以前的税收优惠可以不用补缴。
 
境内主体境外投资以及后来回归境内首发上市的外汇登记问题，根据规定外资进去和回来都是要进行外汇登记的。一般情况下，外资的回归都是在中介机构的指导下进行的，因此，该项外汇登记手续一般情况下会做得比较完备。但是如果外资出去时没有登记呢，根据第75号文的规定，是可以在2006年3月31日前补充外汇登记，如果过了这个期限很多地方是可以放开的，但是据了解现在北京等地已经不再允许外汇补充登记了。不过，上有政策下有对策，根据这种现状律师创造性的做出了“75号文仅对设立境外特殊目的公司有关情况”的解释，如嘉寓股份案例。
 
关于红筹架构回归的案例中，BVI公司是否可以保留的问题，经咨询有关专业人士是可以保留的，但是小兵认为从投行业务的角度来讲，这可能会增加部分工作量。
 
红筹架构回归还存在实际控制人是否变更的问题，尤其是当地企业在境外上市时，战略投资作为第一大股东和实际控制人的情况下，实际控制人变更问题至少存在以下障碍：
1） 战略投资者作为实际控制人的上市公司至今没有成功案例，且该种模式尚在讨论中，尚未成熟；
2） 境内某些行业对外资投资者存在政策性障碍。
 
如果存在新浪模式的协议控制的情况，则还可能出现境内上市主体不能连续计算业绩的问题。
 
 
        第一节 二六三（002467）
 
总体上来讲，二六三网络的红筹架构调整境内首发上市完全按照“怎么出去再怎样回来”的还原形式，其优点是保证了思路的清晰和方式的得当，尽管二六三网络存在二次上会的问题，但是在该问题的处理上两家不同的保荐机构秉承了一贯的解决思路，值得参考和借鉴。另外，具体到本案例来讲，有以下几点值得特别注意：
 
第一，二六三网络当初准备境外上市时，红筹架构的搭建完全参照了“新浪模式”，即通过签署一系列的关联交易以协议控制的模式达到将利润转移给境外上市主体的目的。因此，在还原过程中，一系列交易协议的处理需要谨慎且周全，同时需要控股股东，实际控制人就可能存在的风险出具有关承诺。
 
第二，该案例最基本的处理思路就是严格按照红筹架构搭建的过程来进行逆向还原，优点是思路清晰也容易得到监管部门的认可，同时红筹架构还原中关于“股权调整前后股东权益没有发生重大变化”这一永恒命题的论证也就水到渠成。
 
第三，二六三网络在境外上市之前还进行了一轮海外私募，回到国内上市的首要工作就要回购该部分股份，这一点对于进行过私募的红筹架构企业来讲具有重要的参考意义。
 
第四，案例中提到了公司红筹架构搭建过程中，主要股东在外汇部门办理外汇登记的情况，因此，在该问题的处理过程中外汇登记也是一个比较复杂和关键的点。
 
 
        第二节 启明星辰（002439）
 
1. 启明星辰在境外注册BVI公司是，适用当地授权资本制的法律原则，这与我国实收资本制有着本质的区别，而授权资本制也就是常见的“一元公司”、“一股公司”等公司形态的基本依据。另外，BVI公司在注册时利用了实际控制人兄长为澳大利亚国籍的一个优势，这也是在搭建红筹架构是非常常见的一种变通方式。
2. 与二六三相同，启明星辰在搭建红筹架构时也采取了协议控制的新浪模式，而新浪模式在高科技软件企业中更是备受青睐。
3. 在境外上市主体的处理中，启明星辰保留了唯圣控股和天辰龙源两个壳公司而仅仅注销了BVI公司，这也是其一个比较重要的特别之处，但是这样的处理方式并非小兵所提倡，应为壳公司的继续存续会引起利益输送的怀疑。另外需要注意的是，BVI公司通过转让唯圣控股的股权而获取了一笔能够作为净资产的收益，唯圣控股合并报表的净资产主要来自天辰龙源，而天辰龙源的最近3年经审计没有业务收入也就是是当初设立时的净资产。
4. 启明星辰在红筹架构的搭建过程中，存在境外战略投资者和员工虚拟持股的情况，而在境内上市的过程中则通过直接持有发行人股份的形式实现了利益的协调和弥补。该案例在本问题的处理上思路清晰、论证条理，具有非常大的参考价值。
5. 在论证红筹架构废止前后不存在控制权转移和利益转移时，采取了直接通过图表对比的方式，既简洁又方便地说明了问题，值得借鉴。
 
 
        第三节 海联讯（审核未通过）
 
1. 海联讯在搭建红筹架构是，采取了通过股权转让的方式由境外上市主体直接持有境内法人主体的股权从而控制境内资产和收益的方式，这与新浪模式通过协议控制的方式截然不同。
2. 捷讯通信与TEAMWEALTH 通过债务豁免的方式实现了股权零对价转让的结果，此处里值得关注。
3. 公司股权转让不仅经境内公证而且通过大使馆取得了境外公证的程序，保证了境外股权权属及转让行为的真实性，同时这对于撩开BVI公司神秘面纱，关注真是股权状况有着很好的帮助作用。
4. 从技术处理上来看，操作者由于没有将红筹架构模式的搭建过程描述清楚（包括设立主体和决策程序），从而为后来很多问题的解释带来了障碍，包括红筹架构股权的清理、股东权益没有发生变化、实际控制人没有发生变更等。
 
 
        第四节 日海通讯（002313）
 
 
1. 信息披露文件并没有就红筹架构的建立和拆除情况作为一个专题单独予以说明，很多关于红筹架构的内容散落在多处，这样的处理非常不利于读者的判断，小兵建议在处理时还是采用专题的方式。当然，还有一个原因或许是处理者想极力淡化境外上市红筹架构的解释都是讳莫如深。
 
2. 虽然从技术上来讲本案例的红筹架构处理并不完美，但是在外汇处理和税收优惠的解释上还是非常值得借鉴的。首先，文中就享受“两免三减半”的税收优惠政策进行了解释，同时从中我们可以得出境内自然人返程投资的“假外资”是可以享受外商投资企业税收优惠的结论。其次，文中对自然人返程投资过程的外汇登记问题做了解释，同时日海国际也是在2006年补充完成了外汇登记，而律师对于该问题的解释也是很有特色，值得参考。最后，对于外汇登记问题实在日海通讯审核过程和反馈意见中要重点关注度问题，因此，在红筹架构的处理过程中外汇登记问题仍旧是一个需要谨慎处理的关键点。
 
3. 正是因为信息披露文件就日海通讯的红筹架构设立问题上的解释不充分，导致在发行审核过程中反馈意见就该问题也给予了重点关注，问题包括：要求披露日海国际发起协议的有关内容、有关自然人出资是否履行了审批手续、是否存在基金投资推出的相关协议安排、日海国际控制权由自然人设立在海外的公司控制的原因，以及相关程序的合法性和是否存在风险等问题。当然，最终的信息披露文件还是就这些问题进行了补充披露，不过这些反馈意见值得我们重点关注。
         
4. 公司境外上市引入战略投资者时曾有风险投资退出的协议，这种对赌协议在境内上市是绝对不被认可的，因此，有关协议方2007年就该问题重新进行了承诺和约定。
         
5. 本案例对于红筹架构的废止是一个相对普遍和经典的处理，就是将中间的有关架构处理掉，使公司股东直接持有拟上市公司的股权。
         
         
        第五节 誉衡药业（002437）
 
案例评析
 
1. 根据公开披露文件透露的有关信息，誉衡有限拟上市的地点为日本，但是对于红筹架构的理解和处理与其他案例并没有差别。不过，由此引起的一个誉衡国际向日本居民井关清借款事项还是引起了会里的重点关注。该红筹架构的处理由于有特殊因素在内，因此，不一定具有普遍的推广价值，不过公司在收购资金来源、股权转让价格以及外汇登记问题上的关注值得借鉴。
 
2. 客观上讲，该案例对于红筹架构的处理极其取巧。处理思路并不是我们经常见到的将境外有关上市主体和BVI公司注销之后将股权全部转移到国内的方式，而是通过股权转让的方式仅将控股权回归到境内，以满足境内上市的股权结构要求。
         
3. 据了解，公司这样的巧妙处理应该是与监管机构深入沟通并得到其许可之后得出的，但是处理之后的架构不可避免存在以下问题：
                1） 公司调整之后是典型的返程投资的股权结构，就当下一些返程投资的处理来看，一般原则就是控股权必须回归到境内，且所享受的税收优惠政策不必返还，甚至还可能会继续享受。
                2） 调整之后誉衡有限的股权比例也很有玄机，28%的股份恰好满足外商投资企业享受税收优惠的门槛。
                3） 该调整最大的隐患是誉衡国际作为BVI公司，其持有的上市公司28%的股东权益由于离岸公司的特殊性质几乎成为监管盲区，这可能会成为一个很大的潜在风险。
 
4. 由于誉衡有限存在多次股权转让行为，且原因和背景各不相同，因此，会里对历次股权转让是否履行审批手续、转让资金来源、股权公司经营情况、股权定价依据，以及涉及税收问题进行了重点关注。另外，由于公司通过股权收购方式实现了红筹架构的拆去，因此，会里对此次股权转让的批复情况更加重点关注。
 
5. 会里同样对誉衡国际的设立、股权变动以及其返程收购誉衡有限等行为是否履行了外汇登记手续，是否符合外汇进出管理规定进行了重点关注。信息披露内容显示：以上行为严格依据第75号文向国家外汇管理局黑龙江省分局申请办理了境外投资外汇登记手续，并由国家外汇管理局黑龙井省分局在朱吉满、王东绪和白莉惠提交的《境内居民个人境外投资外汇登记表》加盖了资本项目外汇核准章。
         
6. 对于公司自2007年度搭建红筹架构起，享受的外商投资税收优惠政策是否符合《外国投资者并购境内企业暂行规定》（3号令），会里也进行了重点关注，这也是红筹架构回归境内过程中非常普遍的一个问题，律师的解释值得借鉴，其理由如下：
                1） 股权并购是在10号文施行（2006年9月8日）之前，不适用第9条第3款关于“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇”的规定。
                2） 3号令规定股权并购需要省级商务主管部门批准且公司也取得了批准，符合3号令的有关规定。根据2003年5月28日颁布的《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》外资比例超过25%的可以享受税收优惠。
                3） 根据2007年颁布的《企业所得税法》誉衡有限自2007年享受外商投资企业所得税的税收优惠可享受至期满为止，但2008年后，一律按25%税率计算的应纳税额施行减半征税，即发行人2008年免税，2009年至2011年适用12.5%的企业所得税税率。
                4） 就前述税收优惠，誉衡有限已取得了哈尔滨是呼兰区国家税务局的同意，同意其自2007年获利年度起，享受“两免三减半”税收优惠政策的书面确认文件。据此，发行人自2007年度起享受外商投资企业所得税优惠符合当时所适用的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（即3号令）的相关规定，合法有效。
 
 
参考法规
 
一、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》[汇发（2005）第75号]
 
为鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步完善创业投资政策支持体系，规范境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《境外投资外汇管理办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》，现就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题通知如下：
 
        一、 本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
        本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
        本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
 
二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部（以下简称“外汇局”）申请办理境外投资外汇登记手续：（一）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；（二）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；（三）境外融资商业计划书；（四）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；（五）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；（六）其他真实性证明材料。外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。
 
三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：（一）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；（二）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（三）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；（四）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；（五）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；（六）其他真实性证明材料。
 
四、特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。
 
五、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办理有关外汇管理手续。外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立登记及变更登记、外债登记，或者为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇登记时，应审核《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
 
六、境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。
 
七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。
 
八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。
 
九、境内创业投资企业可参照本通知在境外设立特殊目的公司并从事创业投资活动。
 
十、上述同一管理事项涉及多个境内居民的，相关境内居民应出具委托书并委托其中1至2个境内居民办理相关外汇管理手续。
 
十一、本通知未尽事宜，按照现行外商投资和境外投资相关外汇管理法规办理。
 
十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按照《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定进行处罚。
 
十三、本通知自2005年11月1日起实施。《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（汇发［2005］11号）和《关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发［2005］29号）同时停止执行。特此通知。
 
 
 
        第六节 同济同捷 （审核未通过）
 
1. 同济同捷红筹架构的搭建过程与普通模式并非完全相同，最主要体现在公司将在维尔京群岛设立的BVI公司作为拟上市主体而非开曼群岛设立的公司，而很多国家的资本市场不接受BVI公司的上市，而BVI公司在一般红筹架构中的角色是纯粹的持股公司。当然或许还有一种可能，那就是公司的红筹架构尚未搭建完毕就回归了。
 
2. 公司通过将境内股权转让到境外的方式搭建红筹架构较为常见，这种方式食欲新浪协议并购模式等同的另外一种重要的方式，但是披露信息没有交代任何关于外汇登记的情况，以及境外主体的设立情况，这是一个较大的瑕疵。
         
3. 该红筹架构的设立在10号文出台之前，应该不会存在任何问题；而公司回归境内的一个解释理由是10号文出台导致境外上市难度加大，不知道这是出于怎样的考虑，难道是公司资质红筹架构尚未搭建完毕，而10号文出台后其搭建完毕的可能性已经不大？
         
4. 公司红筹架构的搭建和废止可以用“来去匆匆”来形容，虽然简约明了，但是同时也忽略了很多关键点，从而有一种处理不彻底的感觉。虽然股权架构问题不是公司被否决的主要原因，但是中介机构在该问题上如果处理得不到位，将会使股权架构成为公司上市不可忽视的减分项。
         
《关于外国投资者并购境内企业的规定》）商务部令20098年底6号）
 
 
第四章第三节
第三节　对于特殊目的公司的特别规定
第三十九条特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定。
当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。
第四十条特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。
第四十一条本节所述的权益在境外上市的境内公司应符合下列条件：
（一）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；
（二）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；
（三）有健全的公司治理结构和内部管理制度；
（四）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。
第四十二条境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。办理核准手续时，境内公司除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件外，另须报送以下文件：
（一）特殊目的公司实际控制人的身份证明文件；
（二）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（三）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。
第四十三条特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。
第四十四条特殊目的公司以股权并购境内公司的，境内公司除向商务部报送本规定第三十二条所要求的文件外，另须报送以下文件：
（一）设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；
（二）特殊目的公司境外投资外汇登记表；
（三）特殊目的公司实际控制人的身份证明文件或开业证明、章程；
（四）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（五）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。
如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，境内公司还须报送以下文件：
（一）该境外公司的开业证明和章程；
（二）特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。
第四十五条商务部对本规定第四十四条所规定的文件初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。
境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。
并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。
第四十六条境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。
第四十七条境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。
如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。
第四十八条特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：
（一）向境内公司提供商业贷款；
（二）在境内新设外商投资企业；
（三）并购境内企业。
在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入，应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果调回特殊目的公司境外融资收入，导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加，当事人应如实披露并报批，在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。
境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇管理机关核准后结汇。
第四十九条自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。
第五十条特殊目的公司完成境外上市且境内公司取得无加注的批准证书和营业执照后，当事人继续以该公司股份作为支付手段并购境内公司的，适用本章第一节和第二节的规定。
 

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