|
商号是商事主体在经营活动中为区别他人、彰显自己身份而设立的一种标志。拟上市公司与控股股东、实际控制人、经销商及其他相关企业存在使用相似商号的情况，在IPO审核过程中会引起审核部门的重点关注。本文拟通过对存在商号混同情况的相关案例进行梳理，汇总相关的核查要点，以备实务中参考。 一、相关案例分析 （一）英派斯（002899） 反馈问题:请发行人、保荐机构核查并说明使用“英派斯”或类似字样商号的企业法人或其他社会团体，以及与发行人相关的经销商和供应商企业的相关情况，补充披露相关企业与发行人使用类似商号情形及形成原因，是否对公司业务开展存在重大不利影响，是否存在商号混同风险，上述混同对公司经营和业绩的影响程度，补充说明发行人是否已采取相应规范措施及其进展。请保荐机构、律师发表核查意见 发行人律师回复： 核查方式： 针对其他主体使用“英派斯”或类似字样商号的情形，发行人律师履行了下 述核查程序： （1）形成使用“英派斯”或类似字样商号的企业法人或其他社会团体的名单 经核查并比对了发行人供应商名单、客户名单、关联方名单电子数据，并通过互联网检索，查询网上公开信息平台等多种方式，形成了使用“英派斯”或类似字样商号的企业法人或其他社会团体名单，并确认该等主体的性质（是否为关联方、是否有业务往来等）。 （2）对相关主体的核查 针对上述名单中的发行人关联方、经销商以及英派斯健管的加盟商，通过核查其工商登记材料、查询全国工商企业信用公示系统等方式，了解其历史沿革、企业基本情况，核查其使用“英派斯”商号进行注册的原因；进一步核查了与发行人存在业务往来的主体与发行人签署的业务合同、销售明细，核查其占发行人营业收入比例。通过查阅工商登记材料、取得相关主体出具的书面证明文件以及发行人实际控制人、控股股东、董事、监事及高级管理人员出具的书面证明文件，核查了该等主体与发行人是否存在关联关系，并进一步取得了发行人实际控制人、控股股东出具的《关于避免同业竞争的承诺》。 针对上述名单中的其他主体，通过互联网检索，查询全国工商企业信用公示系统等公开信息平台等多种方式核查该等主体的股权结构、经营范围的基本情况，并取得了发行人实际控制人、控股股东、董事、监事及高级管理人员出具的书面证明文件，核实该等主体与发行人不存在关联关系。 ③对发行人规范措施的核查 经核查发行人与相关主体签署的有关于商号共用的相关协议，取得了发行人《商号使用与保护管理规定》，并访谈了发行人知识产权部门、法务部门相关人员，了解了协议签署进展情况、商号保护的相关措施。 核查程序： 1、“英派斯”商号涉及企业的情况以及对发行人的影响和防范措施： （1）使用“英派斯”或类似字样商号的主体情况和与发行人相关的经销商、供应商的相关情况 经发行人说明，经核查比对发行人供应商名单、客户名单、关联方名单的电子数据，并通过查询网上公开信息平台核查，使用“英派斯”或类似字样商号的主体主要分为以下几类：①与发行人存在关联关系或（及）存在交易的主体共20个，主要为发行人健身俱乐部客户或系发行人经销商客户；②与发行人不存在关联关系、报告期内无交易，但经营范围与健身器材销售或健身俱乐部运营相关的主体共计49家，分为以下三类，第一类系公司经销商实际控制人或其亲属设立主体，设立主要目的系销售英派斯产品；第二类系英派斯健管加盟商实际控制人或其亲属设立主体，设立主要目的系运营英派斯俱乐部；第三类与公司无关系的主体。③使用“英派斯”或类似字样商号，但与发行人不存在关联关系、报告期内无交易且经营范围与健身器材销售或健身俱乐部运营无关的主体共计37家。 （2）与发行人相关的经销商和供应商企业的相关情况 上述企业中与发行人存在经营往来的主要为发行人直营其他客户中的健身俱乐部客户与经销商客户，上述使用“英派斯”或类似字样商号的健身俱乐部客户占发行人主营业务收入比例较小，2014年-2016年的占比分别为1.06%、1.44%、1.22%；上述使用“英派斯”或类似字样商号的经销商客户占发行人主营业务收入比例较小，2014年-2016年的占比分别为0.38%、1.11%、0.42%。 2、相关企业与发行人使用类似商号情形及形成原因和影响 （1）使用“英派斯”或类似字样商号的主体情况和与发行人相关的经销商、供应商的相关情况 上述使用“英派斯”或类似字样商号的企业中，发行人关联方、发行人经销商及英派斯健管加盟商使用该等商号的原因等情况如下： ①关联方使用“英派斯”商号 “英派斯”商号自发行人原实际控制人朱瑜明在1991年设立青岛英派斯（集团）有限公司时即开始使用，并分别于2004年3月使用该商号设立了青岛英派斯健康管理有限公司，于2004年6月使用该商号设立了发行人，并沿用至今。英派斯集团、英派斯健管又使用“英派斯”商号投资设立了江苏英派斯投资、南京英派斯管理、成都英派斯健身、重庆英派斯健身等主体。 目前，使用“英派斯”商号的关联方中，主营业务均为健身俱乐部运营或者投资管理，不存在从事与发行人及其下属子公司构成或可能构成竞争的业务活动。同时，该等关联方均已签署《确认函》，确认：（1）就登记/使用“英派斯”商号的行为不存在任何争议或纠纷或潜在纠纷；（2）关联方不会以任何形式使用“英派斯”字号登记新设新的主体，且该主体从事于发行人构成竞争的业务；（3）关联方要主动维护“英派斯”商号的市场声誉，若因关联方不当行为导致“英派斯”商号声誉受损，其应承担相应责任。 发行人使用“英派斯”字样的企业名称已依法获得工商登记机关的核准，享有相应法律权利，可独立自主使用“英派斯”商号，不依附于任何主体的授权。发行人与使用“英派斯”商号的关联方在土地、房屋、机器设备和商标、人员、财务、机构以及业务等方面均相互独立。 综上，发行人律师认为，关联方使用“英派斯”商号未对公司业务开展造成重大不利影响，但共用商号使得消费者对商号出现误读、混淆或对公司商誉形成不利影响的可能性客观存在。 ②发行人经销商使用“英派斯”商号 经核查，共计有4家经销商以及5家经销商实际控制人或其亲属设立的主体使用了“英派斯”商号。发行人并未授权该等经销商使用“英派斯”商号，均为经销商自行向工商行政管理机关申请获得。该等经销商或其实际控制人使用“英派斯”商号的目的主要是为了便于其在经营过程中产品的推广和服务，客观上对发行人的生产经营具有积极影响，有利于进一步发挥发行人的品牌影响力，促进发行人国内经销业务的发展。经核查该等经销商出具的说明性文件或查阅该等主体的工商登记信息、并登录网上公示系统核实，以及核查发行人控股股东、实际控制人、董事、监事及高级管理人员出具的说明性文件，该等经销商与发行人均不存在关联关系。 报告期内，发行人对该等经销商实现的收入占发行人主营业务收入的比例在1%左右，占比较小。同时，发行人已对经销商使用“英派斯”商号的情形进行了规范，与相关经销商签订了相关协议，确认的主要内容如下：1）双方之间的关系仅为《经销合同》中约定的经销关系，除此之外，无其他任何形式的关联关系；2）在开展经营活动中，合理使用“英派斯”字样，不对上述经销关系作夸大宣传，不侵害发行人的合法权益；3）在《经销合同》约定的经销关系终止时，经销商须立即停止使用“英派斯字样”；4）如违反约定，发行人有权要求经销商承担违约责任。 综上，发行人律师认为，发行人经销商使用“英派斯”商号未对公司业务开展造成重大不利影响，但共用商号使得消费者对商号出现误读、混淆或对公司商誉形成不利影响的可能性客观存在。 ③英派斯健管加盟商使用“英派斯”商号 经核查，共计有32家英派斯健管加盟商以及加盟商实际控制人或其亲属设立的主体使用了“英派斯”商号。其中，苏州英派斯健身俱乐部有限公司、日照英派斯健身俱乐部有限公司、淮安英派斯健身俱乐部有限公司原系英派斯健管子公司，后英派斯健管将其股权出售，由于其从事“英派斯”健身俱乐部运营，因此未进行更名。经核查该等主体的工商材料、股权转让相关资料，并经查询企业信用信息公示系统复核，该等转让已经有效完成。 其余主体均系英派斯健管加盟商自行向工商行政管理机关申请获得，使用“英派斯”商号的目的主要是为了便于更好地经营“英派斯”健身俱乐部业务。 报告期内，发行人对该等英派斯健管加盟商实现的收入占占发行人主营业务收入的比例在 1.5%左右，占比较小。同时，发行人已对英派斯健管加盟商使用“英派斯”商号的情形进行了规范，与英派斯健管、相关英派斯健管加盟商签订了相关协议，确认的主要内容如下：1）英派斯健管加盟商获得英派斯健管授权经营英派斯俱乐部的，应严格按照《加盟合同》等约定执行。在《加盟合同》约定以外，除非事先得到发行人书面授权，英派斯健管加盟商不得将“英派斯字样”在其产品或服务中突出使用或单独使用，也不得将“英派斯字样”使用在除其法律主体名称以外的其他任何地方；2）在《加盟合同》约定的加盟关系终止时，英派斯健管加盟商须立即停止使用“英派斯字样”；3）如违反约定，发行人有权要求英派斯健管加盟商承担违约责任。此外，英派斯健管就其加盟商使用“英派斯”商号事项出具书面承诺，其将承担约束、管理及检查加盟商按照约定规范使用“英派斯”商号的责任，并就因加盟商不当使用给发行人造成的损失承担兜底责任。 综上，发行人律师认为，英派斯健管加盟商使用“英派斯”商号未对公司业务开展造成重大不利影响，但共用商号使得消费者对商号出现误读、混淆或对公司商誉形成不利影响的可能性客观存在。 （3）补充说明发行人采取相应规范措施及其进展 为规范相关主体使用“英派斯”商号情形，保护公司合法权益，发行人已开展措施及其进展情况如下： ①与相关主体签署协议 截至法律意见书出具日，使用“英派斯”商号的8家关联方均已签署《确认函》。 使用“英派斯”商号的14家发行人经销商或发行人经销商实际控制人及其亲属设立的主体中，已有9家签署协议，其余5家中有1家正在履行注销程序；1家为原经销商设立分公司，经销商已更名；剩余3家正在协商签署过程中。 使用“英派斯”商号的32家英派斯健管加盟商或加盟商实际控制人及其亲属设立的主体中，已有18家签署协议，其余14家中有4家已解除合作关系，剩余10家正在协商签署过程中。同时，英派斯健管就其加盟商使用“英派斯”商号事项出具书面承诺，其将承担约束、管理及检查加盟商按照约定规范使用“英派斯”商号的责任，并就因加盟商不当使用给发行人造成的损失承担兜底责任。 ②制订商号管理管理制度，进行主动管理 发行人制订了《商号使用与保护管理规定》，由知识产权部负责商号的维护、运用、检索等工作，并负责落实检查相关经销商对“英派斯”商号的使用是否符合协议约定，协调英派斯健管相关部门落实检查相关英派斯健管加盟商对“英派斯”商号的使用是否符合协议约定；由法务部配合知识产权部结合仿冒产品、侵犯商标权等情形对恶意注册“英派斯”商号且经营健身器材销售业务的主体进行维权，并及时关注使用“英派斯”商号但经营范围与健身器材销售、健身俱乐部运营无关的主体经营状况。 核查结论 经核查，相关主体使用“英派斯”商号均系其自行向工商行政管理机关申请获得，不存在发行人授权的情形；发行人使用“英派斯”字样的企业名称已依法获得工商登记机关的核准，相关合法权益不存在依附于任何主体授权的情形；使用“英派斯”商号的关联方主营业务与发行人不重合，不存在使用“英派斯”商号的关联方经营与发行人形成相竞争业务的情形，发行人与关联方在土地、房屋、机器设备和商标、人员、财务、机构以及业务等方面均相互独立；报告期内，发行人对使用“英派斯”商号的主体实现的收入占发行人主营业务收入比例较低，且发行人正在通过签署协议等方式对商号共用情形进行规范，并制订了相关的商号保护制度。 综上，发行人律师认为，相关主体使用“英派斯”商号未对发行人业务开展产生重大不利影响。 （二）古鳌科技（300551） 反馈问题:根据发行保荐工作报告，发行人部分小股东关系企业存在使用“古鳌”或相似字样的商号，部分经销商客户或供应商与公司部分小股东有关。请说明上述使用“古鳌”或相似字样的商号企业，以及与发行人小股东相关的经销商和供应商企业的相关情况，补充披露相关企业与发行人使用类似商号情形与形成原因，是否对公司业务开展存在重大不利影响，是否存在商号混同风险。请保荐机构、律师发表核查意见况。 发行人律师回复： 1、使用“古鳌”或相似字样的商号企业的相关情况 经发行人律师核查，带有“古鳌”或相似字样商号的企业有：哈尔滨市南岗区古鳌办公设备销售部、武汉市江汉区古鳌办公设备营销部、昆明长鳌科技有限公司、昆明市盘龙区取鳌办公用品经营部、上海鳌晟电子有限公司、昆明市西山区古鳌办公用品经营部、昆明市官渡区古鳌电子产品经营部、昆明市西山区古鳌电子产品经营部、二道区古鳌电子经营部、银川市兴庆区鑫古鳌办公用品经营部、平阳县古鳌自来水厂、杭州古鳌实业有限公司、平阳县古鳌水产品经营部、平阳县鳌江镇古鳌点心店。 除上述企业外，报告期内，发行人股东黄兆程原持有北京古鳌营销中心100%股权，其经营范围为销售机械设备、通讯设备、五金交电、文具用品、日用品、服装；安装、维修电子监控设备。根据发行人律师与黄兆程的访谈记录，经核查，黄兆程已于2014年将其持有的北京古鳌营销中心100%股权转让给其亲戚杜王锋，且北京古鳌营销中心名称已变更为“北京观荣办公设备营销中心。 2、与发行人小股东相关的经销商和供应商企业的相关情况 经核查，与发行人小股东相关的经销商和供应商企业的相关情况如下： （1）与发行人小股东相关的经销商企业的相关情况 单位：万元 （2）与发行人小股东相关供应商企业的相关情况 单位：万元 3、相关企业与发行人使用类似商号情形与形成原因，是否对公司业务开展存在重大不利影响，是否存在商号混同的风险 （1）相关企业与发行人使用类似商号情形与形成原因 经核查，相关企业与发行人使用类似商号形成的原因主要系发行人控股股 东、实际控制人的家乡温州市鳌江镇位于平阳县的东南端，鳌江港的北岸，俗称 “古鳌头”。当地人为了图个吉利，喜欢在道路、小区等场所中使用“古鳌”字 样。因此，很多从商的当地人也喜欢在企业名称里面加上“古鳌”或相似字样， 希冀生意兴隆。 （2）相关企业与发行人使用类似商号是否对公司业务开展存在重大不利影响 根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。 经核查，发行人已就“古鳌”字样及相关图案向国家商标局申请并取得注册 商标专用权，其在已核准商标类别上受到法律保护。发行人报告期内的业务发展 平稳，相关企业与发行人使用类似商号并未对发行人的经营业绩产生重大影响。 发行人律师认为，上述相关企业与发行人使用类似商号情形对发行人业务不存在重大不利影响。 （3）相关企业与发行人使用类似商号是否存在商号混同风险 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，经营者不得采用下 列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：“……（三）擅自使用他人的企业 名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……。” 核查结论：经核查，发行人前身古鳌有限自1996年7月设立时已在上海地区开始使用 “古鳌”的商号，并从事点钞机的生产和销售。鉴于相关企业使用“古鳌”或相似字样作为商号系为了图个吉利希冀生意兴隆，且发行人所销售的点钞机均带有明显的商标标识，其主要客户多为银行等金融机构，客户均具有较高的注意义务，因此相关企业使用“古鳌”或相似字样作为商号导致该市场上的相关公众产生混淆误认的可能性较低。综上，发行人律师认为，相关企业与发行人使用类似商号不存在商号混同风险。 （三）优德精密（300549） 反馈问题:除发行人及香港优德外，控股股东及实际控制人还控制多家商号含“优德”的公司，包括台湾优德、美嘉优德、台湾优广、马来西亚优德，香港优德控股，部分曾与发行人从事相同业务，上述企业目前已注销或转让。请补充披露“优德"商号的来源，说明实际控制人或控股股东控制的企业是否仍存在使用与发行人及子公司类似商号的情形，是否存在商号混同情形，若是，请补充披露相关情况。请保荐机构、律师发表核查意见。 发行人律师回复： 1、“优德"商号的来源 “优德”商号系发行人控股股东、实际控制人曾正雄在中国台湾创立。1982年4月，曾正雄先生在中国台湾创办台湾优德，取“至优用于工，上德施于行”的含义，“优”即创至优产品与质量行销市场，“德”即建立以人为本的企业文化，含义为秉承精益求精的态度加工产品以求为客户提供优质的产品，并在对外经营和内部管理上贯彻执行诚信与关怀，目的在于体现永续经营的决心，昀早将“优德”二字用于公司名称，从而创立了“优德”商号。同时，“优德”二字也被用于企业产品的商标，1988年6月，台湾优德在中国台湾申请了00030325号商标，逐步树立了“优德”商号和商标的市场品牌形象。 2、实际控制人或控股股东控制的企业是否仍存在使用与发行人及子公司类似商号的情形，是否存在商号混同情形 2012年8月30日，台湾优德与发行人签订《商标转让协议》，台湾优德将其在台湾地区注册的第00030325号商标无偿转让给发行人，上述注册商标转让手续已办理完毕。 马来西亚美嘉优德未曾在马来西亚申请“优德”商标。2012年，发行人在马来西亚申请注册商标，商标注册号为2012016464。 截至法律意见书出具之日，台湾优德、优广企业有限公司（台湾）、Jouder Holdings Limited（中文译名优德控股有限公司）已经解散，马来西亚美嘉优德已经对外转让并于2012年11月进行了更名，马来西亚美嘉优德原子公司德雅企业有限公司（马来西亚）、优钢热处理工业有限公司（马来西亚）未曾使用“优德”商号。除发行人及其子公司香港优德和昆山曼尼外，发行人控股股东、实际控制人曾正雄无其他控制的企业，目前只有发行人和香港优德仍然使用“优德”商号。 综上，发行人律师认为，除发行人及香港优德外，发行人控股股东、实际控制人控制的企业目前不存在使用与发行人及子公司类似商号的情形，不存在商号混同情形。 二、评析总结： 对于拟上市公司存在其他相关主体使用公司商号的情况，在尽调核查中首先需核查并汇总所有使用了类似字样商号的相关主体名单，确认相关主体的性质；继而对出现上述情况的原因进行核查，并确认相关主体与拟上市公司是否发生过业务往来，与实际控制人、相关的股东等是否存在关联关系，最后再建议拟上市公司对商号采取相应的规范保护措施。 作者：詹镇滔律师 单位：广东华商律师事务所 詹镇滔律师精通公司法、金融法、证券法、合同法及企业法律顾问工作，具有丰富的民商法理论知识和实践经验，擅长公司法律顾问、公司股份制改造、首次公开发行及上市（IPO）、收购兼并、私募基金、股权激励、新三板挂牌、投融资尽调及上市等法律业务。 声明：本文已在金融证券缘周律公众号（公众号为：jrzqyzl）发布，仅代表个人观点，不代表本人所在单位的意见。特此声明。如需转载，请注明出处。
| 
雷达卡
发表于 2017-11-17 07:09:43
提升卡
沉默卡
喧嚣卡
变色卡
千斤顶