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国枫律师 刘思典 【内容摘要】
一、问题的提出
近年来，随着国家社会保险制度的逐步完善，证监会在审核IPO过程中，对拟上市公司在上市申报期内是否按时、足额缴纳社会保险及住房公积金问题予以特别关注，但对于许多拟上市公司而言，历史上曾经存在各种缴纳瑕疵，诸如未缴纳社会保险及住房公积金，缴纳基数低于法律规定的缴纳基数，缴纳人数较少或逃避缴纳义务等情况，如何规范解决拟上市公司的社会保险及住房公积金缴纳瑕疵，使其顺利通过审核，成为IPO实务中值得探讨的问题，本文试从与社会保险及住房公积金相关的法律、法规及规范性文件入手，结合已上市公司在此方面的成功案例，力求提出可行性的解决建议以供参考。
二、社会保险及住房公积金的概念和种类
（一）社会保险
《中华人民共和国宪法》第四十五条规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”自2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》（以下称“《社会保险法》”）规定，“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”
由此，根据《社会保险法》的规定，用人单位和个人应当依法缴纳“五险”，即基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。
1、基本养老保险
根据1999年1月2日国务院颁布并实施的《社会保险费征缴暂行条例》（以下称“《暂行条例》”）的规定，“基本养老保险费的征缴范围包括：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。”另根据《社会保险法》第十条的规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”可见，新颁布并实施的《社会保险法》将基本养老保险的征缴范围进一步扩大，即所有用人单位及职工均须缴纳基本养老保险。
根据《社会保险法》第十二条的规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。
据此，养老保险的缴纳对象包括用人单位和职工，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员及其他灵活就业人员可以自愿参加养老保险，养老保险费由个人缴纳。用人单位和职工均按照国家规定的比例缴纳养老保险，分别计入养老保险统筹基金和个人账户。
2、基本医疗保险
根据《暂行条例》的规定，“基本医疗保险费的征缴范围为国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。”根据《社会保险法》第二十三条的规定，“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”
据此，基本医疗保险的缴纳对象包括用人单位和职工，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本医疗保险的非全日制从业人员及其他灵活就业人员可以自愿参加基本医疗保险。
3、失业保险
根据《暂行条例》和《失业保险条例》（1999年1月22日由国务院颁布并施行）的规定，“失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。”，根据《社会保险法》第四十四条的规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十七条规定，“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”关于失业人员在失业期间领取失业保险金还有着特别规定，即“失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。”
据此，新颁布并施行的《社会保险法》将失业保险的征缴范围进一步扩大，规定职工应当参加失业保险，职工和用人单位应当共同缴纳失业保险费，失业人员在失业期间领取养老保险金，同时享受医疗保险待遇，医疗保险费从失业保险基金中支付。
4、工伤保险
根据《社会保险法》第三十三条的规定，“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”第三十四条规定，“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。”第三十五条规定，“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”针对职工在两个或两个以上的单位同时就业的情况，根据人力资源和社会保障部门发布的《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（以下称“《若干规定》”）第九条的规定，“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”
据此，职工应当参加工伤保险，工伤保险费由用人单位缴纳。职工在多个单位同时就业的，各用人单位应当分别为其缴纳工伤保险费。
5、生育保险
根据《社会保险法》第五十三条的规定，“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”第五十四条规定，“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”
据此，职工应当参加生育保险，生育保险费由用人单位缴纳。
（二）住房公积金
根据《住房公积金管理条例》的规定，“住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金。职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有。”
对于单位依法办理住房公积金缴存登记手续，《住房公积金管理条例》作出如下规定，“单位应当到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记，经住房公积金管理中心审核后，到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。每个职工只能有一个住房公积金账户。”“单位合并、分立、撤销、解散或者破产的，应当自发生上述情况之日起30日内由原单位或者清算组织到住房公积金管理中心办理变更登记或者注销登记，并自办妥变更登记或者注销登记之日起20日内持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户转移或者封存手续。”
对于单位与职工的缴存数、缴存时间及缴存比例，《住房公积金管理条例》作出如下规定，“职工住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以职工住房公积金缴存比例。单位为职工缴存的住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以单位住房公积金缴存比例。新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。单位新调入的职工从调入单位发放工资之日起缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5％；有条件的城市，可以适当提高缴存比例。具体缴存比例由住房公积金管理委员会拟订，经本级人民政府审核后，报省、自治区、直辖市人民政府批准。”此外，建设部、财政部、中国人民银行共同出台的《关于住房公积金管理若干问题的指导意见》中对于缴存比例及缴存基数也作出如下规定，“设区城市（含地、州、盟，下同）应当结合当地经济、社会发展情况，统筹兼顾各方面承受能力，严格按照《条例》规定程序，合理确定住房公积金缴存比例。单位和职工缴存比例不应低于5％，原则上不高于12％。缴存住房公积金的月工资基数，原则上不应超过职工工作地所在设区城市统计部门公布的上一年度职工月平均工资的2倍或3倍。具体标准由各地根据实际情况确定。”
根据上述规定，住房公积金应当由单位和职工个人共同缴存，单位设立、合并、分立、撤销、解散或者破产的，应当依法办理住房公积金缴存登记、变更登记或者注销手续，缴存基数原则上不超过所在设区市上一年度职工月平均工资的2倍或3倍，缴存比例不得低于5%，原则上不得高于12%，具体缴纳比例经各地方人民政府批准规定。
三、社会保险及住房公积金的缴纳标准
对于基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金（以下称“五险一金”）中用人单位与职工个人的缴纳标准和缴纳比例，国家并未予以统一规定，而是由各地方人民政府及劳动和社会保障部门根据本地具体情况（包括经济发展水平、平均工资水平及消费水平）具体规定。因此，核查拟上市公司为职工缴纳五险一金是否合法合规，须结合当地人民政府及劳动社会保障部门制定的规则和标准。以北京市为例，根据《北京市养老保险规定》、《北京市基本医疗保险规定》、《北京市失业保险规定》、《关于调整失业保险补贴标准有关问题的通知》、《北京市实施<工伤保险条例>办法》、《北京市企业职工生育保险规定》、《北京住房公积金管理委员会关于2011住房公积金年度住房公积金缴存有关问题的通知》等规范性文件的规定，北京市现适用的五险一金的缴纳基数及缴纳比例如下：
四、实践中存在的问题及相关案例解析
根据证监会在IPO审核过程中对拟上市公司缴纳社会保险及住房公积金的要求，拟上市公司在申报文件中应披露其办理社会保险及缴纳住房公积金的员工人数，未缴纳的人数及未缴纳原因，用人单位与个人的缴纳比例，办理社会保险及住房公积金的起始时间，是否存在需要补缴的情况。如果存在补缴情况，还需要说明补缴的金额及实施措施，分析补缴金额对拟上市公司经营业绩的影响，保荐机构及律师应核查上述情况并对未依法缴纳是否构成重大违法行为及对发行上市的影响出具意见。针对实践中出现的拟上市公司未依法缴纳社会保险和住房公积金问题，已上市公司的相关案例可给予我们一定的借鉴和参考。
（一）兴民钢圈（股票代码：002355）
1、存在问题
2005年至2007年公司仅为管理人员、技术人员及愿意缴纳社会保险的部分职工依法缴纳了社会保险，从2008年开始，公司强制为所有职工足额缴纳全部社会保险，包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。
2、未缴纳社保费用原因
公司的生产工人绝大部分是来自农村的进城务工人员（以下称“农民工”），人员流动性较强，在缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险后，如回原籍工作和生活，已缴纳的社会保险费用仅部分可以自行提取且手续繁琐。同时个人在缴纳社会保险费用后，将降低个人当月的实际收入，因此，农民工没有缴纳社会保险的主观意愿，如果公司强行办理，将存在生产工人大量流失的风险。因此，2005年至2007年，公司在尊重部分职工意愿的基础上，为生产工人仅办理了工伤保险，未办理其他社会保险。自2008年1月1日起，公司为所有职工足额缴纳了全部社会保险。
3、规范措施
（1）补缴社会保险费用
公司2005年和2006年按照当年实际缴纳社保费的金额计提并核算职工社保费。2007年公司按全员口径计提并核算职工社保费。公司2007年度计提社会保险费696.80万元，其与实际缴纳的社保费差额583.86万元划至兴民集团，由兴民集团承担2008年以前未足额缴纳社会保险费所引发的相关义务和责任。后由于兴民集团注销，上述义务由兴民集团原五名自然人股东王嘉民、姜开学、邹志强、崔积旺和刘云利承继。2009年6月1日，五名自然人股东为2009年4月30日登记在册的员工补缴了自该员工入职以来以前年度未能足额缴纳的社会保险费，涉及补缴金额共计310.10万元。本次补缴的社会保险费中除公司应承担的部分外，还包括以前年度本应由员工个人承担的个人部分社会保险费。补缴以前年度员工社会保险费的过程中，鉴于部分员工现已离职，补缴已离职员工欠缴的社保费存在困难，其存在的潜在补缴义务和相关责任仍由上述股东承担。
（2）由当地社保部门出具意见
当地社保部门龙口市劳动和社会保障局于2009年6月1日出具证明，认为兴民钢圈及其控股子公司由于公司外地农民工较多，员工流动性较大，且部分员工无缴纳社会保险费的意愿。因此，2008年1月1日前公司未能足额为全部员工缴纳社会保险费，鉴于上述客观情况，龙口市劳动和社会保障局不会对其未足额缴纳社会保险费的行为进行处罚和征收相关滞纳金。
（3）公司股东出具承诺
针对公司未足额缴纳往年度社会保险的情况，避免因此对公司以后的经营造成不利影响，公司股东作出承诺，保证承担公司在以前年度社会保险金缴纳的所有责任和义务，如果公司因以前年度的职工社会保险金问题而遭受损失或承担任何责任（包括但不限于补缴职工社会保险金等），保证对公司进行充分补偿，使公司恢复到未遭受该等损失或承担该等责任之前的经济状态。
（4）发行人律师及保荐人发表意见
律师及保荐人认为，公司在2005—2007年度未能为所有员工缴纳所有社会保险，违反了国家关于劳动与社会保障方面的法律法规，存在被劳动与社会保障部门责令补缴的可能，但鉴于公司已补缴社会保险金，公司股东出具相关承诺，且当地社保部门出具不会对其进行处罚和征收相关滞纳金的证明。因此，公司未足额缴纳社会保险的行为不会产生重大法律后果，也不构成公司首次公开发行股票并上市的实质性法律障碍。
（二）桑乐金（股票代码：300247）
1、存在问题
公司在2008年至2010年仅为部分职工缴纳住房公积金，需补缴的住房公积金累计金额为343,994元，对净利润的影响额为292,352.40元，占公司三年净利润总额的0.27%。
2、未缴纳住房公积金的原因
公司自2000年以来为职工提供住房，职工无须自行租房，2009年公司开立住房公积金账户并为部分职工缴纳了住房公积金，2010年部分职工由于个人原因拒绝缴纳。截至申报日，公司已为全部在册职工开立了住房公积金账户并依法缴纳了住房公积金。
3、规范措施
（1）当地住房公积金管理部门出具证明，确认公司已为职工依法缴纳了住房公积金，发行人不存在因违反相关法律法规而受到主管部门行政处罚的情形。
（2）实际控制人出具相关承诺，如因公司及其下属分公司未为部分员工缴纳住房公积金而产生补缴义务，以及如因未为部分员工缴纳住房公积金而遭受任何罚款或损失，均承担相应的责任。
（3）发行人律师及保荐机构出具意见，认为公司未足额缴纳住房公积金的行为对公司首次公开发行股票并上市不构成实质性影响。
五、总结
除上述案例外，解决社会保险及住房公积金缴纳瑕疵的案例还有佳创视讯、隆华传热、雅本化学、星星科技、常山药业、金信诺、依米康等，虽然各拟上市公司的问题有所不同，但对其未依法缴纳社会保险及住房公积金行为的规范措施却颇为相似。首先，应结合当地对五险一金的政策法规及本公司的事实情况，详细说明未能依法足额缴纳社会保险及住房公积金的原因，测算补缴金额对公司净利润的影响；其次，对于未能缴纳的社会保险及住房公积金应采取必要的措施予以补正，例如补缴或以工资及补助形式发放给员工（一般适用于住房公积金）；再次，对可能出现的风险予以控制并解释说明，包括由当地劳动与社会保障部门出具相关证明，确认公司不存在因未依法缴纳而受到行政处罚的风险，由公司控股股东、实际控制人或者持股5%以上的股东出具承诺，保证承担因此可能造成的损失及追缴风险；最后，由中介机构发表核查意见。在依据相关法律法规并尊重公司实际情况的前提下，规范处理拟上市公司在申报期内未依法缴纳社会保险和住房公积金的法律瑕疵，一般情况下不会对公司首次公开发行股票并上市构成不利影响。
资料来源：http://www.grandfieldlaw.com/cn/newsdetail.asp?ProductID=692&CategoryID=48
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雷达卡
发表于 2012-5-10 11:48:15
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