新版证券法深度思考：有哪些民事赔偿责任？（下）

魏sir

提示：
    欢迎微信公众号：固收说法。作者不定期推送专题思考，分享证券行业实用信息或工具，谢谢。

一、调整扩大的民事赔偿

1、内幕交易损害赔偿

证券法第五十三条规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、非法人组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

起初，看这个条款和上一版本的证券法基本一致（…内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任），本次修订只是删除了“行为人”三字。然而，笔者认为此举在实践中可能会扩大内幕交易行为损害赔偿的主体范围，从实施内幕交易的行为人扩展至泄露内幕信息的主体。

2、操纵证券市场损害赔偿

证券法第五十五条规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；（六）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；（七）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（八）操纵证券市场的其他手段。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

与前期的证券法相比，本次增加了四类操纵证券市场的行为，即不以成交为目的频繁或者大量申报并撤销申报，利用虚假或者不确定的重大信息诱导投资者进行证券交易，对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议并进行反向证券交易，利用在其他相关市场的活动操纵证券市场。与十多年前相比，如今信息爆炸、金融科技日新月异，通过高频交易申报或撤单更容易实现，通过网络媒体制造舆情的破坏力更强，本次调整可进一步规范操纵证券市场行为。

3、编造传播虚假信息与损害客户利益损害赔偿

证券法第五十六条规定，禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场。禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员不得从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖。编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

证券法第五十七条规定，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的确认文件；（三）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（四）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（五）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。违反前款规定给客户造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

证券法第一百六十一条规定，证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券；（四）法律、行政法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

在之前的证券法中，仅证券公司及其从业人员、证券投资咨询机构及其从业人员提供、传播虚假或者误导投资者的信息损害客户利益需要承担赔偿责任。此次证券法修订，有两点变化：其一，将编造、传播虚假信息或者误导性信息的主体范围扩大至任何单位和个人，原来是证券公司及其从业人员、证券投资咨询机构及其从业人员属于责任主体，现在是自媒体账户、路边社杂志都在承担赔偿责任的主体范围内。本条对管控各类新闻媒体具有杀手锏意义，如新闻媒体误发财经消息、股市行情等等，均可能被追究赔偿责任，甚至存在新闻媒体机构破产的可能。比如，今天有媒体披露武汉个别人员感染肺炎，疫苗概念股被拉起，如若事后被证实某些媒体夸大其词，股民受损即可追偿。需要注意的是，本条法规包括转发行为（传播），亦无论行为人是否存在过错，均需承担赔偿责任。其二，删除了挪用客户保证金和证券的损害赔偿，在当前三方存管模式下想挪用也很难。

4、虚假陈述损害赔偿责任

证券法第八十五条规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

本次修订，有两点突破：一是发行人的控股股东、实际控制人的侵权责任认定由过错责任修改为过错推定责任，这样才公平啊，凭啥只让中介机构背锅。二是将保荐人、承销的证券公司的直接责任人员纳入损害赔偿主体范围。同志们啊，投行金融民工加班写材料也罢了，现在可要真金白银的赔钱啦！要是手抖写错了几个零，可以赔到倾家荡产！证券公司的直接责任人员有哪些呢？项目签字人、项目负责人、业务部门负责人、分管领导均已纳入证监会监管措施或行政处罚范围，已无争议；随着监管要求的提高，合规、风控、质控、内核会不会也成为责任人员？我们拭目以待，看看哪家保险公司卖执业责任险啊。

5、收购上市公司损害赔偿

证券法第一百九十六条规定，收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。收购人及其控股股东、实际控制人利用上市公司收购，给被收购公司及其股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

本次修订，新增加实际控制人作为赔偿主体，防止某些大佬利用马甲损害上市公司及股东利益，典型的践行“穿透式监管”原则。

6、证券服务机构损害赔偿责任

证券法第一百六十三条规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

此次修订，有两点变化：一是新增加“其他鉴证报告”这一类文件，类似增加兜底条款，设置一个框，方便监管部门和投资者都往里面装。二是将证券服务机构与发行人或上市公司承担连带赔偿责任修改为证券服务机构与委托人承担连带赔偿责任。笔者认为，此举有利于理顺资产证券化业务发行人、基础资产持有人、委托人的法律关系。

---

二、无实质性变化的民事赔偿

1、虚假宣传与不正当竞争损害赔偿

证券法第二十九条规定，证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查。发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。证券公司承销证券，不得有下列行为：（一）进行虚假的或者误导投资者的广告宣传或者其他宣传推介活动；（二）以不正当竞争手段招揽承销业务；（三）其他违反证券承销业务规定的行为。证券公司有前款所列行为，给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

没啥变化，也未见到类似的监管处罚案例或民事诉讼案例。疑问：面临发行人虚假陈述发布募集文件，中介机构未审慎核查违反证券承销业务规定；投资者在追偿时可以选择证券法多个条款的其中一条保护权利？不同条款的责任承担方式、赔偿范围是否相同，有套利空间吗？

2、擅自公开发行或变相公开发行损害赔偿

证券法第一百八十三条规定，证券公司承销或者销售擅自公开发行或者变相公开发行的证券的，责令停止承销或者销售，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销相关业务许可。给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

虽然未见相关处罚案例或诉讼案例，但此条款需要高度注意。比如：非公开发行的私募债以变相公开方式推介，结果该债券发行利率比市场可比私募债券均衡水平要低50BP，投资者要求承销机构承担赔偿责任，怎么办？

---

三、行政和解与民事责任优先

1、行政和解

证券法第一百七十一条规定，国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定。国务院证券监督管理机构决定中止或者终止调查的，应当按照规定公开相关信息。

本条属于本次证券法修订中完全新增加的条款，但因不能界定为单独的损害赔偿责任，故未置于第一篇。事实上，本条设定了行政和解模式。还记得么，2019年4月，证监会称其与高盛亚洲、高华证券以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解申请人达成行政和解协议。申请人履行行政和解协议规定的义务，交纳行政和解金1.5亿元人民币，并采取必要措施加强相关公司的内控管理，证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序。本次新增，为证券行政和解确立了法律依据。整体而言，行政和解制度有利于提升监管机构工作效率，保护投资者合法权益。

2、民事赔偿责任优先

证券法第二百二十条规定，违反证券法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。

此条与原证券法规定相一致。