大股东伪造银行和地铁公司等印章，中小股东又主张会计师等未能勤勉尽责，要求上市...

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近日新疆维吾尔自治区法院公布了一桩股权纠纷案的审议结果。

某投资公司深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙）要求上市公司天山生物（300313.SZ）履行此前的发行股份购买大象广告股份有限公司资产的协议，支付股权转让价款，而上市公司天山生物主张交易中存在欺诈行为，认为双方协议无效，双方因此对簿公堂。

上表为天山生物此前发行股份购买大象广告股份有限公司资产的交易对手方，其中陈德宏为大股东，盛世轩为排名第13的股东。由上表可知，股东中还有华融资产管理公司和光大资本等知名资方。而其中被认定存在欺诈的就是陈德宏。

盛世轩与天山生物之间此前已经有过一次判决，判决认为股权转让协议无效：

而盛世轩对此判决不服，提起上诉，诉讼请求中说明如下：

一审法院依据《银行询证函》上加盖的银行章与样本不是同一枚印章及《关于天山生物公司拟进行股权收购事宜所涉及的大象广告公司股东全部权益价值评估报告》（以下简称《评估报告》）的货币资金与《母公司资产负债表》的货币资金金额不符两项事实推定大象广告股份有限公司（以下简称大象广告公司）单方面虚增银行存款108834000元错误。根据《中国注册会计师审计准则第1312号--函证（2010修订）》《会计准则》《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的规定，受天山生物公司委托的大华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称大华会计师事务所）、国浩律师事务所对本次重组负有全面核查的义务，但其未尽职责、未尽勤勉审慎义务，对银行存款的真实性、对大象广告公司2017年4月20日与武汉地铁运营有限公司（以下简称武汉地铁运营公司）之间工作联系函这个重要文件的真实性及其他重要合同未核查。一审法院仅判断《银行询证函》上第三页加盖的厦门国际银行股份有限公司泉州分行（以下简称厦门国际银行泉州分行）业务办讫章真伪，而未对《银行询证函》来源过程进行调查，未查清该函如何提供及谁提供给大华会计师事务所，直接推定大象广告公司单方面存在虚增银行存款108834000元事实。

《银行询证函》应由厦门国际银行泉州分行直接邮寄回复给大华会计师事务所，大象广告公司在邮寄过程中无法参与，更不可能刻制假章。天山生物公司应当对该事项承担主要法律责任。按照证监会重组业务规则，就重大合同应进行查验核实，但本案四大中介机构未进行核实，此责任不应由大象广告公司的小股东即承担。即使大象广告公司在《武汉地铁运营公司工作联系函》上造假，欺骗了天山生物公司，天山生物公司委托的专业中介机构没有尽到勤勉审慎的义务，其法律后果也应由天山生物公司承担。

关于财务报表存在虚构应收账款及担保、负债的问题，天山生物公司委托的专业机构未按照业务规则进行认真查验核实，未尽到勤勉审慎的义务，前海公司无责任。根据一审法院依职权从昌吉回族自治州公安局（以下简称昌吉州公安局）调取的刑事案件中的证据，天山生物公司购买大象广告公司资产过程中，陈德宏和李刚还有私下协议存放在银行的保险柜中，没有如实披露；天山生物公司购买大象广告公司资产的实质是天山生物公司卖壳给大象广告公司；天山生物公司购买大象广告公司资产过程中所有的文件都由天山生物公司聘请的专业机构主导制作，大象广告公司给予配合。

法院的判决过程如下：

二、本案是否存在欺诈的事实。

（一）大象广告公司持有的厦门国际银行账号×××的明细对账单及贷记通知书及借记通知书显示了该账户于2017年6月29日发生四笔业务：其中销户转入金额分别：55895907.51元、17371732.44元、40399800元，向深圳和达商贸有限公司（账号×××）转账108834000元，余额4834604.75元，该账户明细对账单显示2017年6月30日未产生业务。大华会计师事务所向昌吉州公安局提供的询证函中载明截至2017年6月30日×××账户金额为113668604.75元。2019年1月8日昌吉州公安局向厦门国际银行泉州分行出具调取证据通知书，厦门国际银行泉州分行回复称未向大华会计师事务所出具过任何关于大象广告有限责任公司（账号为×××）的询证函。经昌吉州公安局委托新疆恒正司法鉴定中心对印章真实性进行鉴定，该中心于2019年1月18日出具鉴定意见为对2017年7月25日，账号为×××《银行询证函》第三页加盖的“厦门国际银行泉州分行业务办讫章（4）”与样本不是同一枚印章形成。上述账户账面金额反映在鹏信资产评估公司出具的《评估报告》明细表第二册中《货币资金-银行存款清查评估明细表》和大华会计师事务所已审计的《母公司资产负债表》中的货币资金。询证函中载明的金额、已审计的《母公司资产负债表》《评估报告》中的货币资金均与该账户实际账面金额不符，存在虚增银行存款108834000元的事实。

（二）2017年4月20日《武汉地铁运营公司工作联系函》载明：“如贵司确定于2019年5月10日终止合同，我司同意。贵司应于2019年5月10日前腾退及向我司返还约定的媒体广告位置，双方合同权利义务终止。”该函上加盖武汉地铁运营公司印章。《审计报告》第十五项重要合同签订情况中载明：“2017年4月20日，武汉地铁回复同意于2019年5月10日终止合同”，并对营业成本的变动说明载明：“因约定武汉地铁2号线于2019年5月提前终止致使2015年度营业成本减少83401300元”。经昌吉州公安局委托新疆恒正司法鉴定中心对印章鉴定，该中心出具鉴定意见：2017年4月20日《武汉地铁运营公司工作联系函》上“武汉地铁运营公司”印文与该公司提交比对的印文不是同一枚印章盖印形成。2017年5月10日武汉地铁资源公司向大象广告公司发出的工作联系函，载明：“2017年4月28日贵司公开披露的《大象股份2016年度报告》表述内容‘2017年4月20日，武汉地铁回复同意2019年5月10日终止合同’与客观事实严重不符，我司未同意于2019年5月10日终止合同，要求立即删除不实内容，并予以澄清”。2017年5月12日、2017年8月7日、2019年1月15日的《工作联系函》及2019年1月10日的证明均可以反映武汉地铁经营有限公司、武汉地铁资源公司均拒绝提前终止合同。昌吉州公安局询问徐学银的笔录中，徐学银陈述：“陈德宏让我做一份提前终止武汉2号线经营权合同的联系函，我找人刻了武汉地铁运营公司的假章，加盖在联系函上交给了鲁虹”。根据以上事实，大象广告公司在武汉地铁运营公司、武汉地铁资源公司均未同意提前终止合同的情况下，在全国中小企业股份转让系统发布《广告设置位使用权经营合同》提前终止的虚假信息，导致在《评估报告》中收益法应用概要中被评估企业经营业务简析载明“武汉2号线站内媒体广告经营权终止日为2019年5月10日。据此评估经营权费变更为6年320780000元”，由于合同约定的经营权费总额1480000000元，致使营业成本虚减1159220000元，导致被评估企业的利润情况不真实。

（三）因大象广告公司所有子公司均纳入合并财务报表，从《审计报告》涉及的子公司浙江大象公司的《流动资产清查评估汇总表》项下的《应收账款清查评估明细表》反映保税港区管理委员会广告发布费账面价值为5100000元、保税港区财政局广告发布费账面价值为5110000元、保税港区投资合作局广告发布费账面价值为5500000元；子公司西安大象公司《流动资产清查评估汇总表》项下的《应收账款清查评估明细表》反映保税港区管理委员会广告发布费账面价值为1098000元、保税港区财政局广告发布费账面价值为3000000元。结合2019年3月28日，保税港区管理委员会、保税港区财政局、保税港区投资合作局于分别出具情况说明及2019年4月22日昌吉州公安局制作询问保税港区财政局局长孙军泽、保税港区投资合作局局长陈峰笔录，主要内容为：“我委（局）从未委托大象广告有限责任公司（原大象广告公司）、浙江大象公司、西安大象公司开展广告业务。从未签过合同，也从未支付广告费用”。综上，可以确定财务报表中存在虚构应收账款共计19808000元的事实。

（四）《审计报告》重要事项说明及《评估报告》特别事项说明中涉及担保或有负债及重大合同、重大诉讼事项等均未涉及以下事项：1．武汉市洪山区九坤小额贷款有限责任公司与借款人陈德宏、借款人武汉大象公司借款本金25000000元，大象广告公司均担连带保证责任的事项；2．大象广告公司分别对借款人东莞市信佳贸易有限公司、东莞市复宇贸易有限公司、深圳和达商贸有限公司、东莞市华嘉富龙腾广告有限公司、东莞市赞盈贸易有限公司借款本金共计5000000元等承担连带责任保证的事项；3．应付申请执行人莫满河、邓华胜执行款14004931元的事项；4．欠付天津正道北拓咨询股份有限公司剩余财务顾问费900000元的事项。以上合计金额43498295元。上述事项属于应当披露而未披露的事项，故存在隐瞒担保及负债的情形。

综上，本案存在虚增银行存款108834000元、营业成本虚减1159220000元、虚构应收账款19808000元、隐瞒担保及负债43498295元的事实。

三、关于本案的法律适用问题。本案中，从现有证据能反映大象广告公司及授权代表人暨实际控制人陈德宏与相关人员直接或通过他人实施上述的欺诈行为，应属于第三人欺诈，因涉案的协议签订于2017年9月7日，因当时法律对第三人实施的欺诈行为并无规定，故应适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十九条：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定。据此，本案构成第三人欺诈须具备以下要件：一是第三人须有欺诈行为；二是第三人须有欺诈故意；三是行为人须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；四是行为人的意思表示违背其真实意思；五是相对人知道或者应当知道第三人的欺诈行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十四条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作”以及《企业财务会计报告条例》第三条规定：“企业不得编制和对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告。企业负责人对本企业财务会计报告的真实性、完整性负责”。大象广告公司向大华会计师事务所提供的截至2017年6月30日止及前两个年度财务报表及财务报表附注均加盖公司印章及法定代表人陈德宏签名，向鹏信资产评估公司出具的“所提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整”等内容的《被评估企业承诺函》亦加盖印章，陈德宏作为授权代表签名。但从本案查明的事实已反映大象广告公司编制的财务会计报告不符合上述规定，对外提供虚假信息及隐瞒重要事实，未能真实反映大象广告公司财务状况。由于涉案《评估报告》的评估对象为大象广告公司的股东全部权益，与评估对象相对应的评估范围为大象广告公司申报的全部资产以及相关负债，包括流动资产和非流动资产及相应负债。上述的资产与负债数据由鹏信资产评估公司摘自大华会计师事务所审计并出具的大华审字（2017）007804号《审计报告》。涉案《购买资产协议》基本依据鹏信资产评估公司出具《评估报告》确定的股权价值数额，而该评估报告将上述的资产与负债数据作为确定股权转让款的基础依据。媒体资源经营权作为大象广告公司的核心资产，营业成本及货币资产、应收账款均在评估范围内。该评估报告载明：“当被评估企业提供的基础资料和财务资料发生变化时，评估结果一般会失效”。因大象广告公司存在虚减营业成本1159220000元、虚增银行存款108834000元及虚构应收账款19808000元的情形，故《评估报告》确定的股权价值数额已失去效力。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定：“上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：（一）充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性；（二）上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；（三）上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外；（四）充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续；（五）中国证监会规定的其他条件。上市公司为促进行业的整合、转型升级，在其控制权不发生变更的情况下，可以向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象发行股份购买资产。所购买资产与现有主营业务没有显著协同效应的，应当充分说明并披露本次交易后的经营发展战略和业务管理模式，以及业务转型升级可能面临的风险和应对措施”。由于评估报告中被评估企业大象广告公司截至评估基准日两年又一期的简明财务状况的合并会计报表载明：2015年12月31日、2016年12月31日、2017年6月30日的净利润分别为74058200元、110251600元、10979400元，并不能真实反映大象广告公司的财务状况，与上述规定并不相符，且上述欺诈行为足以影响天山生物公司受让股权意愿和股权转让价格，使基于股权可享有的股东收益权等财产权利受到重大实质影响，由于大象广告公司及授权代表人暨实际控制人陈德宏等欺诈行为，致使天山生物公司作出错误意思表示，在违背真实意思的情况下订立了本案所涉的2017年9月7日《购买资产协议》。另外，前海公司作为大象广告公司的股东，即便未参与经营，基于股东依法享有知情权，结合其在《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》承诺对所签订资产协议所提供或者披露的信息真实、准确、完整，承担个别及连带责任的事实，其主张无需对其他转让方违反声明、承诺、保证的行为承担责任的意见，一审法院不予支持，其并不能因此免责，且属于应当知道第三人的欺诈行为的范畴，故本案已完全符合可撤销的法定要件。由于受第三人欺诈而为的民事法律行为效力之规定旨在对足以导致意思表示不真实的意思表示不自由予以规制，赋予表意者以选择的一项法定的权利。即便签订了《盈利补偿协议》及双方签订的协议约定了“声明、承诺和保证如实质上不真实或有重大遗漏而令对方受到损失，作出该等声明、承诺和保证的一方应向对方作出充分的赔偿”等内容，亦或中介机构是否尽职调查，均并不排除适用撤销权这一法定权利，受欺诈方既可以选择赔偿损失，也可以选择行使撤销权。据此，一审法院对前海公司提出的应当主张损失以及本案不应适用撤销规定的意见不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”。本案中，天山生物公司行使的撤销权并未超过一年法定期间，故撤销权未消灭。天山生物公司的反诉请求符合法律规定，一审法院予以支持。由于其反诉请求仅针对反诉原告与反诉被告之间的转让约定内容行使撤销权，故一审法院对前海公司提出应追加其余35名股东为第三人的意见不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。前海公司主张的股权转让款34144615.38元及逾期利息、律师费318000元、担保费52143.92元、保全申请费5000元的诉请求，一审法院不予支持。判决：一、驳回前海公司的诉讼请求；二、撤销前海公司与天山生物公司于2017年9月7日签订的《购买资产协议》中天山生物公司以支付34144615.38元现金购买前海公司持有的大象广告公司1.3846％股权相关约定。案件受理费214113.08元，反诉案件受理费106261.54元，合计320374.62元，由前海公司负担。

大股东为了套取上市公司的资金和股份铤而走险，不仅授意别人伪造银行印章出具虚假询证函，还为了少计营业成本而伪造合作单位印章提前终止合同，这胆子不可谓不大，不过假的终究是假的，虚假的东西终究是暴露出来了，而此案件中盛世轩所主张的即使大象广告公司在《武汉地铁运营公司工作联系函》上造假，欺骗了天山生物公司，天山生物公司委托的专业中介机构没有尽到勤勉审慎的义务，其法律后果也应由天山生物公司承担。关于财务报表存在虚构应收账款及担保、负债的问题，天山生物公司委托的专业机构未按照业务规则进行认真查验核实，未尽到勤勉审慎的义务，前海公司无责任。不得不让笔者佩服盛世轩看待问题角度之“刁钻”。

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