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整体变更的本质和程序 一、整体变更的本质 （一）股份公司和有限公司的本质区别 在我国的《公司法》框架下，仅有有限公司和股份公司两种类型的公司，但公司法并没有给出区别这两类公司的标准。到底是什么原因使公司可以划分为这两类？考察两类公司发展形成的历史脉络，我们或许可以得到较为满意的答案。 1．股份公司的前世今生 学界的通说认为，股份公司有资合性，没有人合性，即股份公司是建立在资的基础上的商事主体，不是建立在人的基础上的商事主体。确切说，法律只是赋予这个资的集合以法人的身份，至于运用这个资的集合的人，并非是法人的组成部分。 根据学者的考察，股份公司遵循的是罗马法财团享有主体资格的思路，这种特殊的民事主体，是以特定财产作为独立的权利义务主体的。罗马法早期承认各种公共团体的主体资格，到了帝国时期承认私团体的主体资格，到了罗马法晚期承认了财团（一定目的的捐助财物）的主体地位。股份公司正是沿袭了这一思路，强调资合性，忽视甚至排斥人合性。同时，在现代公司理论中，股份公司已经完成了从股东会中心主义到董事会中心主义的转变，在这种情形下，公司章程一经把特定权利授予董事会，股东会就不得干预他们行使此项权利，甚至有的国家规定董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权利。资合性商事主体作为纯粹的资本结合关系，股东的出资是公司的组成部分，而股东本身则不是公司的组成部分。 2．有限公司的前世今生 如果说股份公司是自然演进的成果，那有限公司的出现则带有鲜明的人为因素，它是德国法学界融合了无限公司强调股东信用和股份公司便利融资的优点而创造出来的。德国著名法学家迪特尔·梅迪库斯曾指出：依公司法理，有限责任公司并非是纯粹的资合公司，其已具备了一些人合的因素。人为设计为有限公司做好了角色定位，即从普通合伙到隐名合伙，再到无限公司和两合公司，最后到有限公司和股份公司这一系列自然演进的商事主体中，有限公司处在无限公司、两合公司和股份公司之间，这一定位决定了有限公司同时具有资合性和人合性双重法律属性。 有限公司的人合色彩主要表现为：（1）有限公司的成员之间存在某种个人关系，人数较少且关系密切，股东的身份、股东间紧密的信任与合作关系对公司的成立和存续发展都非常重要。（2）在股东资格方面，表现为公司和股东在相当程度上有对外的排他性，这就有了有限公司股权转让方面的种种限制规定和优先权安排。（3）在公司运营方面，有限公司的经营人员较少，股东往往同时就是管理者。 纵观两类公司发展的历史脉络，我们能够清晰的看到，股份公司没有人合性，有限公司兼具资合性和人合性，是否具有人合性，就是划分两者的标准。 （二）股份公司和有限公司互转的基础 股份公司和有限公司有着最多的共同点，互转的基础至少有以下几个方面： 1．有限责任是股份公司和有限公司共同的属性，也使二者有了得以互相转化的基础。 2．类似的治理结构。 3．拥有法人主体资格。 （三）互转的前提：同一主体 合伙企业或者个人独资企业本身没有法人地位，因此无法在保持其原有属性的前提下变更为公司，反之亦然。而股份公司和有限公司之间由于存在上述的共同基础，所以具备了在类型间相互转化的可能。 （四）结论 如果抽取了有限公司的人合性，有限公司就只剩下了资合性；如果赋予股份公司人合性，股份公司就具有了资合性和人合性的双重属性。因此，有限公司变更为股份公司的本质是去除其人合性；股份公司变更为有限公司的本质是赋予其人合性。 二、整体变更中的验资、评估和税负 （一）整体变更无需验资 根据以上分析，变更是对人合性的改变，这一属性与公司的资本之间没有任何关系。因此目前我国立法要求和实务界对整体变更进行验资的做法是错误的规定和多余的动作，验资没有任何存在的价值。 第一，股东没有变化，且股东没有重新对公司出资； 第二，因为没有新的出资，因此公司的资产总量、资产结构等均未发生改变； 第三，所谓的对整体变更的验资仅仅是个形式，并未按照有真实出资时的验资步骤完成操作，也无法以那样的步骤操作。 公司制度的作用在于提高社会效率，提升公司的竞争力，而不是浪费社会、股东的宝贵财富，整体变更中的验资因有悖于上述要求，因此是不应该有存在空间的。 （二）整体变更无需评估 同样是基于变更是对人合性的改变、与公司资本之间没有任何关系的理由，变更是无需评估的。 1．对《公司法》规定的正确解读 《公司法》第二十七条规定：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。 这一条是很多人据以认为整体变更需要评估的理由。个人认为，这一条规范的是公司由于外部的非货币资产出资行为（非公司本身转增导致注册资本或实收股本增加）。如果公司本身转增导致注册资本或实收股本增加，在保持公司同一主体地位的情况下，评估的意义是不存在的。 2．对《公司登记管理条例》的正确解读 《公司登记管理条例》第三十四条规定：公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。 有人据此认为变更需要按照股份公司设立的全部步骤提供文件，且工商部门对此也多有要求，毫不松口。须注意的是此条的规定是“设立条件”，而非设立步骤，所以要把握实质。 公司法和管理条例需要人们把握实质，这样法律才可以成为“活的法”，才能推动社会进步。对目前实务界的做法，只能遗憾地说，这都是机械主义惹的祸。 四、整体变更不应有税负 实务界对整体变更的税负最为关注，变成股份公司后的自然人股东因为个人所得税问题对整体变更的税负最为关注，目前税务部门已经看到股权作为社会财富的巨大税源价值，他们也在关注。 整体变更中多数公司会将净资产额度中的绝大多数折为股本，致使变更后的股份公司股本大于有限公司阶段的实收资本。这一行为的法律本质是一次增资行为，是一次与整体变更同时完成的增资。而这样的增资是保持同一主体地位的公司中的未分配利润、各种公积转增实收股本的过程，明显地区别于外部资金进入的增资。 从目前梳理的税务规定看，我们国家对未分配利润和盈余公积转增注册资本或者实收股本是视同分配后增资的，那就产生了税负。对其他公积金转增也做出了规定，必欲征而后快。 从制度设计的层面考虑，真的不该对整体变更过程征任何税。站到整体变更本质的高度看，有限公司整体变更为股份公司，只是消除了公司的人合性，这和任何物质财富的创造、流转都没有关系。在这样的环节上征税，不是在促进投资和创业。把征收的环节往后挪一下，会让更多的财富进入到税基中，难道不是一件好事？ 五、公权止步——精简版整体变更程序 刘俊海老师在《新公司法的制度创新：立法争点和解释难点》一书中说，公司法是立法者与商人、政府与市场的智慧博弈的结果；新公司法承认，立法者的智慧逊于商人的智慧，政府的智慧逊于市场的智慧。 这里还有个公权尊重私权领域的问题，如果让商人充分发挥智慧，他们理想中的公司类型变更程序或许只有这么几步： 1．股东会决议（股东意志的体现）； 2．取得名称预先核准（名正则言顺）； 3．审计（获取准确的账面净资产值的必备程序）； 4．签署《变更协议》（还是别叫《发起人协议》了，不准确）； 5．召开变更大会（别叫创立大会了，创立意味着新的主体产生）； 6．完成工商变更登记。 这样下来，才花几个钱？公司的钱，可都是要为社会和股东创造利益而不是用来浪费的啊，呵呵。 | 
雷达卡
发表于 2011-3-15 17:40:53
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千斤顶
发表于 2011-3-15 23:30:25
