关于法律冲突问题

于是之

最近几次保代培训都在强调“关注层次法与更高层次法规之间的冲突”，而且不少反馈意见中也都问到了下位法与上位法的冲突问题。对于这个中国立法的普遍现状，证监会到底是在推卸责任还是确实在关注法律冲突？

shenzihan

现实存在的问题，需要用法律冲突理论解决。

于是之

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现实中经常是在使用与上位法相冲突的下位法，怎么办？难道只用上位法，说下位法非法？

lwy305

中国法律现状就是如此

于是之

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你说的这句话大家都知道，如果在反馈问题中问你，你所引用的下位法与上位法冲突，是不是你所描述的法律问题就是错误的？或者发行人的相关行为就是不合法的？
难道你就告诉证监会中国现状就是如此？

landoft

这个不是证监会说的算！首先分清是法律还是法规，法律的效力大于法规无论时间先后。其次上位法的效力大于下位法再次特别法优于普通法。这么说可能有点抽象不如列举具体的问题大家讨论看看！

于是之

landoft 发表于 2011-11-11 16:12
这个不是证监会说的算！首先分清是法律还是法规，法律的效力大于法规无论时间先后。其次上位法的效力大于下 ...

你说的这些在法理层面确实如此。

举例如下：

《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”按照此法律的规定，中国籍自然人不得与外国合作者共同举办合营企业。

《中共天津市委、天津市人民政府关于进一步扩大对外开放加快开放型经济发展的决定》（津党发（2004）7 号）规定：“允许自然人与外商合资、合作办企业”

浙江省工商行政管理局《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》 （2000年2月20日）第二十五条规定：“允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业 ”。

现在各有一家天津拟上市公司及浙江拟上市公司在历史上存在中国籍自然人与外方合作成立中外合资经营企业的情况，现在证监会问你，上述公司的成立是否违反我国法律、法规的规定？你认为应该如何回答？

landoft

1、首先看两者的批准证书和营业执照。批准证书和营业执照的历史资料中是不是股东或合作人登记为自然人？如是
《中华人民共和国中外合资经营企业法》
第八条：“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称对外贸易经济合作部）审查批准。批准后，由对外贸易经济合作部发给批准证书。
　　凡具备下列条件的，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审批：
　　（一）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；
　　（二）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。
　　依照前款批准设立的合营企业，应当报对外贸易经济合作部备案。
　　对外贸易经济合作部和国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门，以下统称审批机构。”
请问此种条件之下是如何批准的？这是解决此问题重要依托。
2、从法律条文的直接字面意思解读当然不包括自然人，按照我个人理解公司的成立法律条文直接解读不合法。
3、关于证监会的问题不是回答而是要解决！如果当时自然人不是举办的主体而是代表某一经济组织或者公司、企业和外方一起举办等那么公司的成立就是当然有效了，因为条文规定的举办，举办人的概念就是实际的运作人是组织。那么即使在形式上是自然人代表还是符合举办的概念。其次还可以从立法本意上理解合资企业法，本法第一条制定实际上是为了规范中外合资中中方市场经济主体，就是承认参与运作的只是市场经济主体，但概念阐述的时候采用列举的方式是不当不全的是立法手段的不先进，但随着经济的发展，市场经济主体包含有自然人这个概念符合立法本意，两个发文实际上解释的是市场主体而不是法律条文一。所以企业的成立是有效的！不知道楼上的兄弟怎么看！

legman

这个问题真的不好解释，严格来说就是违法。

根据2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第57条之规定，“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”。

个人理解，上文的言外之意就是，在设立外商投资企业时，个人是不能作为中方股东的。否则，就不存在并购时的需要批准的问题了。

关键是楼主需要向证监会解释合法性的问题，这个真的很难。要不就先胡乱解释一下,或者让商务部出具一个证明合法的文件，盖上大印，看看证监会是不是揪住这个问题不放，说不定大家都知道现状就是这样，有一个解释或者一个红章就行了。

whiteknite

下列的一个部门规章、一个红头文件以及一个地方政府规章，依据主流的法治原理和我国法律的规定都是违法的。
律师既然受人之托，只能硬着头皮，帮人消灾。一从其他方面作一所谓的法理分析。二是用行政补救措施，弄个省级政府的红头文件弥补一下。



2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第57条之规定，“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”。
《中共天津市委、天津市人民政府关于进一步扩大对外开放加快开放型经济发展的决定》（津党发（2004）7 号）规定：“允许自然人与外商合资、合作办企业”
浙江省工商行政管理局《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》 （2000年2月20日）第二十五条规定：“允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业 ”。