[已解决]同业竞争 实际控制人的弟弟

guguglu

就楼主的问题，我也没找到案例佐证，仅依自己的实务理解发表一下自己观点，仅供参考。
首先，我赞同5楼和9楼的观点。
兄弟做同一个业务，不一定就是存在同业竞争的问题。但不可否认，实务上最妥善的处理方式是整合所有经营相似业务的关联企业，这叫“宁可杀错，也不可放过。”这是行业内通行的做法，因为是零风险的。
但是从5楼的法律法规中，我们可以看到对于同业竞争整治对象是实际控制人、控股股东控制的其他企业，并没有针对其近亲属的企业。而稍微思索这是有道理的，首先，上市公司的利益跟控股股东或实际控制人的利益是最为密切相关的；其次，控股股东或实际控制人在公司治理掌握话语权。如何让实际控人、控股股东的利益跟上市公司捆绑在一起，让他们不会三心两意，那自然是砍断利益输送的渠道（关联交易和同业竞争），只要砍断他们利益输送的渠道，他们自会乖乖做好自己的公司，因为此时帮公司赚钱就是帮自己赚钱。此时，若一个好的商业机会，他会让给他兄弟的企业来做，还是让自己的企业来做？他让给他兄弟的企业来做，让他兄弟把钱赚去？这是智者不为。除非存在兄弟代持了实际控制人的股份，那就另当别论了。
其次，兄弟分家是很正常的事。如果哥哥和弟弟都擅长做这个行业，哥哥的企业只是提早了上市，就要弟弟将企业卖给他，那么弟弟卖完企业后，是从此竞争禁止呢？还是再设一个同样的公司？前者的回答不合情理，后者就违背了避免同业竞争的目的。那么，弟弟不愿意的情况下，哥哥的企业就永远都不能上市了。这也是很显然不可能。
所以，综上所述，兄弟做同一个业务，不一定就是存在同业竞争的问题，而被纳入整合的范畴。但是，在实务上要论证无同业竞争是存在很大难度，毕竟风气已经形成了。要论证两家公司是完全独立的企业，我认为要从这些角度入手，获得通过的机率会大一点：
1.两家公司的历史沿革的情况。两家公司存续至今，双方都没有在对方企业任职及持有股份；
2.两家公司存续至今，没有任何关联交易或者业务往来；
3.两家公司人员机构、场所、土地相互独立；
4.两家公司的供应商，销售商基本都不相同；
5.重点核查上市公司股东的账户是否存在与其兄弟及兄弟公司的资金往来情况。
6.上市公司股东出具承诺及声明对兄弟公司不存在任何代持情况，未为兄弟公司提供过任何担保，亦未从兄弟公司获取任何利益。
这是我的想法，仅供参考而已。

zyxc

guguglu 发表于 2015-12-23 22:08
就楼主的问题，我也没找到案例佐证，仅依自己的实务理解发表一下自己观点，仅供参考。
首先，我赞同5楼和9 ...

感谢您的回复！
我的想法与您一致

从风险控制的角度看，一刀切是最保险的
从实际操作的角度看，确实可以不认定为同业竞争，不过也需要详尽的解释，以及各方面的承诺