关于外商投资项目的界定

dongdongbebe

不容乐观，中远是例外

finantree

确实不容乐观。渤海产业基金身上那一丝“外资”后来也成了问题

DukeHou

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10号文适用范围中确实只包括了内资公司，外资并购外商投资企业也不一定适用10号文（注意，我说的是不一定，不是一定不适用，参考10号文第55条第2款），但需要注意的是，如果被并购对象是外商投资企业或者是含有外资成分的内资企业，那么，其所从事的业务活动一定是早已经经过了商务部门的审查（确切的说是在其设立时），如果是鼓励、允许类都没问题，如果是限制类，商务部门也已经审查过了限制的具体形式（如外资占股比例），对于禁止类的也一定不允许外资进入。在这样的情况下，如果外资再试图进入到外商投资企业或者有外资成分的内资企业，如果是禁止类，那也是不可行的。换句话说，该外商投资企业或含有内资成分的内资企业在刚开始设立时已经被审查过了，如果是禁止类，根本就成立不起来。
比方说，美国一家公司想在中国投资一家妓院（注意，色情类仍属于禁止类），难道他就可以收购一家已经在中国从事色情服务的外商投资企业了吗？
法律上来讲，这样确实可能可以绕开10号文，但问题是，这家已经从事色情业的外商投资企业根本就不存在。起码，不应该存在。

shuichai

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从立法原意上讲，既然是禁止，当然应当是绝对的禁止。但是目前的法律、法规、部门规章等文件，往往存在冲突，并且人大常委会也从来没有从法的效力角度，对下位法与上位法的冲突进行审查。所以，这就造成实际执行中标准尺度不一的情况。
对于新设的公司来讲，如果实体企业是禁止外商投资的，当然直接设立是设立不起来的。但是，如果是对于已经设立的内资企业增资，现实中就有一些程序上的缝隙。以楼主所列情况，在不考虑A公司是上市公司身份的前提下：
1、首先，外资对A公司的投资，当然应当经过审查；
2、由于外资对A公司的持股不超过15%，所以不构成并购，如果也不存在关联交易等行为，那么按照现行相关法律法规，该项投资行为在省级商务部门就可以审查了，不必上报商务部；
3、出于利益及各方考虑，省级商务部门的审查标准，往往是比较宽松的，也就是说，很有可能顺利通过审查；因为，外资的投资，即不构成并购，也没有直接投向实体B企业，B的控股母公司A公司仍然是中国籍法人，不是外资；
4、一旦拿到省级商务部门的批准，外资入股A公司就可以进行工商登记了。并且由于A公司仍然不属于外资，所以B公司也就不涉及外资进入审查的情况，工商登记部门和当地商务部门也不会主动去查；
所以，在这样的情况下，外资是有可能完成入股的。
对于本案来说，我个人认为，比较麻烦的是上市公司身份。如前所述，因为收购上市公司股权达到一定比例，是要报告和公告的，虽然按照证券法，证监会、证交所都不负责审批、核准，但是中国的情况，往往和法律不完全一样，风险就在于证监会或者证交所感觉这种持股违反外资准入，主动提出否定或者反对意见，导致搁浅。

shuichai

而且这里头还有个问题，上市公司的股票是挂牌交易的，而且目前中国资本市场已经开始有限度开放，外资机构也可以在国内投资证券了。所以，对于一家公开发行股票的上市公司，不可能保证他的鼓股东没有一丝一毫的外资成分。所以，从这一点上讲，还是有商榷的余地的。

shuichai

楼主举的几个例子，我认为也就是这种矛盾的产物。即，对于上市公司来说，不可能保证他的股权里没有一丝一毫的外资成分，但是上市公司又很有可能是经营一些禁止外资进入的领域，那么，对于这种情况怎么处理？有什么标准？我个人感觉，恐怕证监会、商务部乃至于国务院也是一团乱麻，因为这种行业禁止本身就通证券市场的开放存在不可调和的矛盾。
所以，个人认为，楼主所述，应该是存在商榷的空间的，即，外资在A公司占股多少，商务部、证监会可以认可，但这个标准，恐怕就不是我们在这里讨论能够得出答案的了。

sxmango

上面两位的讨论让我颇为受教啊

xg2000

听哥的，这种情况没有关系。大家讨论的无非就是一个核心问题，外资判断到底是实际控制人判定，还是注册地判定的问题。现在绝大部分情况都是注册地判定。因此拟上市公司做为主体，应该问题不大。

shuichai

楼主提到的案子，最大的障碍在于A公司是个上市公司，如果不是上市公司，按照之前的程序，悄悄办完也就完了，但是因为是上市公司，所以根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》规定，外国投资者向上市公司进行战略投资，必须经过商务部批准，而对于禁止外资进入的领域，商务部原则是不批准的，所以，如果没有商务部的批文，这项交易，在证监会那里十有八九是要卡壳。

shipdog1978

我在2008年操作个一个类似案例，当时批复掉了，后来在第二年年检时候，监管机关发文要求将其股权强制恢复，外资必须退出。当时和监管部门沟通，他们认为，需要逐级向上追溯详细披露股东背景，如果有外资则不允许。已经上市的深圳一家公司，反馈时询问类似问题，也是直接规范掉了。外商投资企业在境内的再投资尤其应当注意，商务、发改委、外汇管理、主管部门等需要进行沟通1