《非上市公众公司监督管理办法》与38号文之争

mgq99

中正君 发表于 2012-6-21 12:07
您说的没错，这个“非上市公众公司”的定义边界是有点儿混淆，公司法规定的“上市公司：是指股票在证券 ...

赞同你的观点！

davyhanns

tony19zh 发表于 2012-6-19 09:37
这次《非上市公众公司监督管理办法》是不涉及公开发行的，其中第二条（一）股票向特定对象发行或者转让导 ...

还是说下证券法第十条，除了我之前引用的那句之外，后面还有

有下列情形之一的，为公开发行：

　　（一）向不特定对象发行证券的；

　　（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

　　（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

　　非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

我之前没全copy过来而已。 注意第二款，向特定对象发行证券累计超过二百人的。这里的公开发行并非是指发行这个动作，引申为一种结果了。企业股东超过200人的，属于公开发行过的公司，如果没报证监会，属于历史上的程序不合法。

现在的楼主的问题是国务院与证监会的冲突。其实很简单，当初国务院出38号文的目的是清理整顿各地的股权交易所，200人股东内的，属于非公开发行的公司，随便玩。但是超过200人的，属于公开发行的，需要上证监会。所以，38号文也是给新三板清理道路而已，基本上明确了基调，200人内的地方政府可以搞，但是搞大了就不行了，一定规模的必须纳入证监会的全国监管体系中来。

tony19zh

davyhanns 发表于 2012-6-25 09:43
还是说下证券法第十条，除了我之前引用的那句之外，后面还有
有下列情形之一的，为公开发行：　　（一） ...

但问题是38号文要求，超过200人的要法律和行政法规来作出规定，但是证监会的《办法》，从法律效力等级来说只是部门规章，比法律和行政法规的效力要低。

中正君

tony19zh 发表于 2012-6-25 15:48
但问题是38号文要求，超过200人的要法律和行政法规来作出规定，但是证监会的《办法》，从法律效力等级来说 ...

你需要换个思路，证券法已经对超过200人的问题作出授权，要到证监会核准，38号只是重申法律的规定，并提出要行政法规来规定，《办法》实际上又重申了核准的范围，并不冲突。如果冲突，该撤销了。

tony19zh

中正君 发表于 2012-6-25 16:49
你需要换个思路，证券法已经对超过200人的问题作出授权，要到证监会核准，38号只是重申法律的规定，并提出 ...

按照你这个思路，我们看一下38号文和《证券法》的原文：
《38号文》：
三、健全管理制度、严格管理程序
除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。
《证券法》
第十条　公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。
　　有下列情形之一的，为公开发行：
　　（一）向不特定对象发行证券的；
　　（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；
      可以发现的是，证监会拥有的仅仅只是核准权，但是公开发行（超过200人）的条件是需要法律和行政法规来规定的，但是《办法》里的条文已经实质触及到了公开发行的条件这一内容了，所以就冲突了，显然作为核准者角色的证监会并不具备制定游戏规则的权力。

芝麻开门

38号文是证监会捣鼓出来的，以国务院的名义而已。
其余的就不用解释了。

pkujm10

    我认为这个并不矛盾，暂且不论它是对交易所的规定，首先《证券法》的位阶要比38号文要高，所以符合证券法就可以了，而不用考虑38号文的规定；
   而证券法将“（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；”视为公开发行，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；
    而《征求意见稿》中第二条规定  本办法所称非上市公众公司(以下简称“公司”)是指有下列情形之一且其股票不在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过二百人；
    这里涉及到“向特定对象发行或者转让导致股东累计超过二百人”当然适用《证券法》的公开发行了，当然了这里的公开发行和上市还不是同一个概念，两个阶段吧，只不过在IPO中很大程度上把这两个阶段合一了而已，所以证监会自然是有权做出核准的，供参考哈。