本帖最后由 DukeHou 于 2010-5-26 14:44 编辑
有感于今天论坛上的一个问题，其实也是我之前一直在考虑的问题，就是自然人作为境外投资主体的问题，涉及发改委、商务部、外汇局，尤其是外汇局，在今天就做了一个总结和分析，绝对原创（每一个字），奉献给大家。还请大家对其中涉及的实践操作，尤其是上市公司案例部分，进行修改、补充、完善。多谢！为了方便，我做了一个WORD版本。 自然人作为境外投资的主体问题 关于境外投资，目前主要法规包括： 1，《境外投资项目核准暂行管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第21号）； 2，《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号）； 3，《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）； 4，《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发 [2005] 75号）； 5，《境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程》（汇综发[2007]78号）； 6，《关于下放境内个人参与境外上市公司员工持股计划首次购付汇额度及开立外汇账户审批权限的通知》（汇综发[2008]2号）。 1，《境外投资项目核准暂行管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第21号）： 第2条规定，本办法适用于中华人民共和国境内各类法人（以下称“投资主体”），及其通过在境外控股的企业或机构，在境外进行的投资（含新建、购并、参股、增资、再投资）项目的核准。根据第2条的规定，境外投资主体是各类法人。但是，即便是法人进行境外投资，也不一定需要经过发改委的核准，关键还是要看是否属于需要发改委核准的范围。《境外投资项目核准暂行管理办法》第4条规定，国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理。也就是活，只有是资源开发类或大额用汇类境外投资，才需要发改委的核准。否则，即便是法人进行境外投资，如果既不属于资源开发类也不属于大额用汇类，则不需要发改委的核准。当然，根据资源开发类和大额用汇的进一步划分，核准权限分别属于国家发改委或省级发改委。省级以下发改委无权核准境外投资，无论针对什么境外投资项目。 但需要注意的是，《境外投资项目核准暂行管理办法》第26条同时规定，自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行。也就是说，境内的自然人以及其他非法人组织进行境外投资，同样需要参照《境外投资项目核准暂行管理办法》的相关规定。据此，在自然人或非法人组织进行境外投资的情形下，如果属于《境外投资项目核准暂行管理办法》第4条规定的资源开发类和大额用汇类项目，则同样需要发改委（国家级或省级）的核准。注意，是核准，并非简单备案。 通过上述分析可以得出结论，境内的自然人是可以进行境外投资的，在触发一定条件后（资源开发或大额用汇），只是需要发改委的核准。 可实践中，又有哪个自然人获得了发改委，无论是国家级还是省级，的核准件了呢？不知道上市公司中有没有真刀实枪的案例。 2，《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号）： 第2条规定，本办法所称境外投资，是指在我国依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。根据第2条的规定，境外投资主体是企业。 注意，商务部所称的境外投资主体仅仅局限于企业，并没有包括境内自然人和非企业，而这样的规定和发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》规定的境外投资主体是不一致的：（1）发改委规定包括了自然人，商务部规定没有包括自然人；（2）发改委规定的是各类法人，及包括企业法人，也包括非企业法人，商务部规定仅仅包括企业法人；（3）发改委的规定包括了其他组织，商务部的规定仅仅涉及企业。 因而，境内自然人或非企业法人及其他组织如果到境外新设或并购境外公司，则不适用《境外投资管理办法》的规定，但却有可能适用《境外投资项目核准暂行管理办法》。那么，境内自然人或非企业法人及其他组织进行境外投资根据具体情况（资源开发和大额用汇）仅仅需要到发改委核准，而不用理会商务部，因为这不属于商务部的权限。而境内自然人或非企业法人及其他组织如果不是资源开发类或者大额用汇项目境外投资，是不是连发改委都不用去，直接到外汇局办理境外投资外汇登记就可以了呢？ 3，《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）： 第2条规定，本规定所称境外直接投资是指境内机构经境外直接投资主管部门核准，通过设立（独资、合资、合作）、并购、参股等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为。外汇局的这一规定约束的是境内机构。 《境内机构境外直接投资外汇管理规定》和发改委、商务部上述境外投资的约束的投资主体又出现了不一致：（1）发改委的规定包括了自然人，商务部和外汇局的规定都没有包括自然人；（2）发改委的规定包括了法人和其他组织，商务部仅仅涵盖了其中的企业（不一定是法人，也可能是国有企业、集体企业），外汇局规定的是机构。 据此，境内自然人进行境外投资不适用汇发[2009]30号文，即不需要外汇局的核准或备案。 需要注意的是，这里的投资不包括在境外设立特殊目的公司并返程投资的情形，也不包括境内自然人参与境外上市公司股权激励制度的情形，尽管从严格意义上说，这两种情形都属于持有境外公司权益的境内自然人进行境外投资的行为。 4，《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发 [2005] 75号）： 第1条规定，本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。根据这一规定，境内居民法人和自然人都可以到境外设立特殊目的公司而进行境外投资。但需要注意的是，特殊目的公司需要满足两个条件：融资目的+权益转移。也就是说，境内居民自然人在境外设立特殊目的公司（SPV）必须满足这两个条件，才需要在设立或控制境外特殊目的公司之前，到在地外汇分局申请办理境外投资外汇登记手续，取得《境内居民个人境外投资外汇登记表》。当然如果是境内居民法人，也需要遵守这一规定，在进行境外投资前，到所在地外汇局分局办理境外投资外汇登记，取得《境外投资外汇登记证》。 尽管汇发 [2005] 75号做了比较严格的境外投资外汇登记时限规定，但是，实践中，境内居民自然人却可以先行在境外设立特殊目的公司，之后再向所在地外汇局办理境外投资外汇补登记。如果境内居民自然人在设立境外特殊目的公司后也不进行补登记，那么，这个SPV将不能作为后续融资及返程投资的合法主体，也不能发生实质性的资本或股权变动。如果真是这样，那这个SPV还有何用呢？因而，无论是事先登记还是事后补登记，其必要性和重要性可见一斑。 关于境内居民自然人的范围，汇综发[2007]106号又做了进一步扩大解释：除持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人“主要包括以下三类（不论是否持有中华人民共和国合法身份证件）：（1）在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居民的自然人；（2）持有境内企业内资权益的自然人；（3）持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。 提请注意的是，汇综发[2007]106号已经自2009年6月9日被废止。而被废止后关于境内居民自然人进行境外投资外汇补登记的问题，则成为了悬念。不知哪位大侠在2009年6月9日之后办理过境外投资的外汇登记或补登记？ 需要注意的是，无论是汇发 [2005] 75号还是汇综发[2007]106号，所针对的都仅仅是居民自然人境外投资设立或控制特殊目的公司（SPV）的情形，而对于居民自然人不设立SPV而投资实业并不存在相关操作规程。因而，外汇局也不进行境外投资的外汇登记。不知哪位大侠办理过居民自然人境外投资实业而非SPV的外汇登记？或者哪家上市公司中存在类似的情形？ 5，《境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程》（汇综发[2007]78号）： 严格意义上来讲，这也属于境内居民自然人进行境外投资的一种形式，因为上市主体是在境外注册成立的公司，而自然人属于境内的居民自然人，只是进行境外投资的形式是参与境外上市公司的股权激励计划而持有该上市公司的股权。 作为结论，境内居民自然人如果不涉及到境外进行资源开发或用汇额度较大，那就不需要涉及发改委的核准，也不需要商务部的核准或备案，而对于外汇局，目前由于不存在境内居民自然人在境外投资实业开设公司的操作规程，因而，外汇局也不受理此类申请。 作为变通方案，还是现在国内成立个公司吧，哪怕是成立个一人公司呢！ | 
雷达卡
发表于 2010-5-26 14:43:25
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千斤顶
发表于 2010-5-26 16:14:19
