转贴:创业板公司股票期权方案的制定与实施(原创:史建三包万青律师)

tangchun2000 · 发表于 2008-2-4 15:25:35

在创业板上市的中小型高科技企业将会面对一种更为残酷的竞争———在WTO框架内的企业竞争。竞争的不单纯是产品和市场价格，还应包括人才、公司制度。设计一套切实可行的股票期权计划，为企业提供一种能够吸引和利用全世界一流人才、把人力资本开发到最大、把人力资源配置到最优的科学的激励方案，是拟在创业板上市的企业所面临的现实问题。 将在创业板占主导地位的企业大多是高成长性的科技企业，且民营性质的企业有相当比例。这种市场主体决定了股票期权制度应用的独特价值。由于创业板上市企业的股权结构相对较为分散，有利于形成一个有效的法人治理机构，为股票期权制度的实施提供了良好的基础。同时，创业板市场的股票全流通性和强调信息披露的监管架构等对于推行股票期权制度也是十分有利的。 从我国进行股票期权制度的实践来看，笔者认为，关于实施股票期权的股份来源、授予对象、数量、时机及行权价格、行权期限、财务资助、考核监督等问题乃是创业板上市公司激励性股票期权方案设计过程中最为关键的问题。如何在现有的政策和法律大环境下，结合我国企业的实际情况来设计可行的方案，是本文初衷。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>
一、实施股票期权计划的股份来源 （一）我国目前推行股票期权存在一些法律上的空白和障碍： 1、没有对股票期权制度的专门的法律保障。目前在我国尚没有任何一部类似于美国国内税务法则（IRC）的国家法律涉及到股票期权制度的基本构架与实施细则，也没有类似于美国证券交易法中关于股票期权行权与交易的法律条款。因此我国目前的股票期权制度案例基本上可以说是处在法律真空中运作的。 2、我国目前的新股发行政策尚没有关于准许从上市公司的首次公开发行中预留股份以实施公司的股票期权激励计划的先例，同时增发新股的政策也没有相应的条款。 3、目前的《公司法》规定：除为减少公司资本而注销股份和与持有本公司股票的其他公司合并时外，公司不得收购本公司的股票；同时《证券法》规定：上市公司除减资以外不得从二级市场回购可流通股份。该两部法律封杀了以股份回购方式取得实施股票期权计划所需股份的来源途径。 4、关于经营层持股与出售的限制有：《公司法》规定：公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司股份，并在任职期间不得转让；《股票发行与交易管理暂行条例》规定：股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和……，将其持有的公司股票在买入后6个月内卖出或者在卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。 5、税法上的“后顾之忧”。1993年在重新修订《个人所得税法及实施条例》中，股票期权还未进入视野。目前我国有关股票期权的税收是按照国家税务总局在1998年出台的国税发009号“关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知”来执行的。该通知要求雇员以不同形式取得的折扣或补贴（即雇员实际支付的认购价格低于当期发行价格或市场价格），在认购时，必须按《个人所得税法》缴纳个人所得税。 <o:p></o:p>
（二）对于已存在的障碍，如果被动地等待法律的修改则有些浪费时间，我们现时即可采取一些切实可行的变通方法。 1、新增发行。向中国证监会申请一定数量的定向发行的额度，以供认股权持有人将来行权。此方式必须经证监会批准，有相当大的政策难度。 2、大股东转售。在不影响大股东控股地位的前提下，可由大股东承诺一个向认股权持有人转售公司股票的额度，以供将来行权。该方案的前提是这部分股票在向认股权持有人转售后可以上市流通。此方式也必须经证监会批准，有相当大的政策难度。目前采用此种方式的有风化高科。 3、以其他方的名义回购。为绕开关于股票回购的政策障碍，上市公司可以用其他方的名义（如以具有独立法人资格的职工持股会或以自然人的名义）购买可流通股份作为实施股票期权的股份储备。目前已经这样做的公司有金陵股份、上海仪电集团控股、美的等。 4、从送股计划中切出一块。上市公司可以赠送股票作为对经理人员的奖励，此做法同样可以应用于股票期权计划。该方式只需获得公司股东大会决议通过，并不存在其他政策性障碍。目前有中兴通迅实行此方案。 5、虚拟股票期权。有些上市公司采用将经营者的长期收入与公司股价挂钩的方式，在该方式中，经营者并不真正持有股票，而只是持有“虚拟股票”，其收入就是未来股价与当前股价的价格差，由公司来支付；如果股份下跌，经营者则将得不到收益。 6、转让配股权。在上市公司实行配股进一步融资时，公司国家股和法人股股东往往没有足够的资金进行配股，但是其配股权是可以转让的。上市公司可以用自由资金受让配股权进行配股，形成股票期权计划的股份来源。这种做法只需得到公司董事会和股东大会的批准即可。<o:p></o:p>
二、股票期权计划的授予对象 在美国，股票期权制已经成为大公司延揽人才的重要手段，80％以上的上市公司都在员工和管理者之间实行了股票期权制。在管理层激励方案的参与资格认定方面，不同的公司有着不同的做法。美国3％的企业只对核心层（包括董事长和首席执行官）和主要经营管理人员（副总裁、财务总监）实行管理层激励方案，22％的企业只对顶尖的管理层实施管理层激励方案，42％的企业对公司的中上管理层实施管理层激励方案，只有很少的3％的企业对所有的雇员实施管理层激励方案。在微软，80％的员工都有认股权。 就我国实施的认股期权制度的一些案例来看，授予认股权对象是以公司的经营层为主，也有少数以企业的法定代表人与党委书记为对象，核心的科技人员尤其是创业的科技人员在高科技企业中是认股权的主要授予对象，但是在其他行业科技人员并未受到重视。在政策引导方面，《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》与《中共中央国务院关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》中明确强调可以对三类人员给予股份奖励，包括经营层、科技人员和有突出贡献的企业职工。 对于创业板上市公司而言，股票期权应授予那些对公司资源有主要支配权或对公司业绩有主要影响力的员工，包括高级管理人员、技术骨干等，还应包括董事会成员。例如A公司的股票期权计划规定，有资格享有期权的员工为：（1）公司董事、监事、高级管理人员；（2）公司全职职工且工作满一个完整会计年度；（3）由董事会认定的重要管理人员、技术骨干和对公司发展作出重大贡献的员工；（4）特别条款的规定。任何持有公司已发行股本总数5％的股票期权持有人，原则上不再享有期权的权力，但在其以高于股票期权价格10％以上行权或在期权被授予后的五年内不得行权的除外。<o:p></o:p>
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 三、股票期权计划的授予数量<o:p></o:p>
实施股票期权计划的初衷是为了解决上市公司中的代理问题，期权授予数量直接关系到经营者的未来收益，直接体现期权的激励效果，但数量过多或过少均对上市公司不利。<o:p></o:p>
香港联交所的GEM市场上市企业的股票期权计划规则中，对GEM市场上市公司股票期权的规模作出了限制。第一层次的限制是在指定的连续十年期间内，股票期权计划所涉及的股份总数累计不得超过总股本的10%，（后调整为30%），第二个层次的限制是每名参与人可获得的股票期权数量不得超过该计划总数的25%。<o:p></o:p>
香港创业板对股票期权计划的规模限制，是为了防止期权的滥用而损害原有股东的利益。就我国创业板的情况而言，需要对此进行谨慎设计，因为期权规模太小不利于取得好的激励效果，规模太大则可能有损其他股东的权益，建议控制在占总股本的10%左右为宜。<o:p></o:p>
关于授予经营者（包括核心技术人员）多少期权数量才能达到最佳的激励效果，至今没有一个统一明确的答案。从国外的统计数字来看，公司核心管理人员持有公司股票的比例差异也很大，从0．1%以下到１０％以上都有。经营者适合的持股比例受到众多因素的影响。这些因素主要有：（1）公司的规模的流通股的数量；（2）公司股权的分布情况；（3）公司业务对管理人员管理水平的依赖程度；（4）公司的技术发展对核心技术人员依赖程度；（5）管理人员及核心技术人员所愿意承担的风险和财力；（6）公司董事会对管理及技术人员的信任程度等。目前拟在创业板上市的公司实施股票期权计划对不同对象的授予数量应有所不同，主要考虑因素应有：职位、业绩及工作重要性、工作年限、工资和其他福利待遇、竞争企业同类人才授予数量、留成的股票数量等。要期权达到其激励效果，应使人才得到的收益达到或超过其期望值。<o:p></o:p>
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 四、授予时机及行权期限<o:p></o:p>
国外股票期权激励机制的设计方案中，其股票期权的授予是持续不断进行的。这样安排可以对股权激励设置一定的流通障碍，既能防止高管人员到期一次性套现获得出局的现象的出现（如以前上市公司发行的内部职工股，其激励机制就蜕化为对员工的一次性福利），又能在一定期限内兑现ISO获受者的收益，从而形成有效的激励机制。<o:p></o:p>
在美国，高级管理人员的股票期权的授予时机一般是在以下三种情况下进行的：受聘、升职、每年一次的业绩评定。通常受聘和升职时股票期权授予数量较多，而每年一次业绩评定后授予数量较少。香港创业板对期权的授予设置了“窗口期”，即：在上市公司任何可能会影响股价的敏感事件作出决定和公布之前不得授予期权，特别是在初次公布年度报告和中期报告前一个月内不得授予期权，直至该报告公布后方可实施。另外在向创业板提交上市申请前六个月内不得授予期权。<o:p></o:p>
我国创业板应当对股票期权的授予时机给予一定的限制，尤其是对企业公开上市前规定一个较长时期（比如在一年的辅导期）不得授予期权。对高级管理人员与技术骨干一般在受聘、职务提升、每年的业绩考核、完成特定经营目标或取得重大科技成果的情况下授予股票期权，首次实行股票期权计划时，可以一次全部授予，之后还可以连续实行。<o:p></o:p>
股票期权的行权期限在国外一般为5~10年，在规定的期限内不行权视为放弃。行权方式又可分为匀速行权、加速行权、按比例行权等。考虑到我国正在加入WTO，处于转轨时期，行权期限确定在4~6年比较合适。<o:p></o:p>
在股票期权获受人获得期权之后，允许其何时行权，同样是一个十分重要的问题。为保证避免高级管理人员通过操纵股价来使自己获利的行为，一般对期权的行权时间要作出明确规定。一方面，期权在授予后，必须在经过一段时间的等待期（也称生效期，一般为1年）后才能行权。另一方面，期权的行权必须在某一段特殊的时间内，也即所谓的“窗口期”内（有别于授予时的窗口期）。例如A公司对行权时间的规定是：（1）设立1年的等待期，在期权授予满一年后进入行权期。持有人按比例行权，第一年最多行权授予数额的30%，第二年也为30%，第三年为40%。尚未行权部分可继续行权，但不得超过计划内行权有效期限。（2）公司每年设立两个行权窗口期。第一个窗口期从公司年度股东大会公告披露之后的第十个工作日开启，第二个窗口期从每年的10月10日后的第一个工作日开启。每个窗口期为3个工作日。在窗口期开启前3个工作日，公司受理行权申请。但是，公司重大事件公告前5个工作日，不得开启行权窗口，公司不得受理行权申请。<o:p></o:p>
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五、行权价格的确定<o:p></o:p>
股票期权的行权价是否合理，关系到期权激励是否有效，也关系到期权计划参与人与社会公众股东之间的公平性。按一般规定，行权价不能低于股票期权赠与日公开市场上普通股的每股市价。美国国内税务法规定，经理股票期权行权价不能低于赠与日的公平市场价格。香港创业板上市规则中规定的股票期权的行权价是以下列两者中较高者为准：一是该公司股票在期权授予日的收市价，二是该公司股票在期权授予日前五个营业日的平均收市价。<o:p></o:p>
对于创业板上市公司的股票期权行权价，通常有两个方案：一是公平市价原则；二是发行价原则。但这两种方案都存在一些弊端：如果把行权价设定为公平市价，则可能有人为操纵价格。如在可预期的赠与日之前，人为操纵公司利润，谋求股价下行，以便获得一个较低的行权价。相对应，在行权阶段，公司内部人又可能会谋求股价的上升。故简单的市价原则可能摆脱不了人为操纵问题；如果把行权价确定为发行价，其合理化程度会受到市场化程度的影响，如发行价不能按市场原则确定，则偏低的发行价会导致期权激励效果的弱化。<o:p></o:p>
我们倾向于将公司的业绩指标与行权价联系起来，这种行权价将根据未来时期特定的财务指标的变化而变化，其激励的逻辑是：期权获受人的表现愈佳→其导致的特定财务指标增长愈快→其期权的行权价愈低→其期权市场价格与行权价的价差愈大→其获利愈多→其激励效果愈好。<o:p></o:p>
 我国企业一些试验的认股期权计划在行权价格的确定方面基本上采取了国际通行的方法，即以股票市场价格作为定价的基础。如上海贝岭的虚拟股票期权计划中其行权价确定为行权前3天或5天的二级市场平均收盘价格。武汉国有资产管理公司的可即刻行权股票期权的行权价格被确定为“该企业年报公布后一个月的股票平均价”。<o:p></o:p>
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六、实施股票期权的财务资助<o:p></o:p>
 香港上市公司可以为股票期权的行权提供贷款支持，美国公司一般也可为期权获受者在其行权时提供包括贷款、延期支付等财务支持，另外非现金行权的方式也可以解决行权时的支付问题。我国的企业高级管理人员通常并不具备大额期权的行权支付能力，因此有必要提供一定的财务支持或容许非现金行权的方式完成行权。<o:p></o:p>
 目前解决管理人员购股资金问题的途径主要可以通过两种方式，第一种方式是通过公司内部解决，第二种方式是通过公司以外的其他融资渠道解决。以下为A公司的做法：<o:p></o:p>
 通过公司内部资金解决管理人员购股资金问题的基本思路是，管理人员以所购股份及其收益为担保，向上市公司借款购入公司的股票。为此，A公司规定：（1）管理人员在支付一定比例（一般不能低于20%~30%）现金后，可以获得公司股票的所有权。但是所持公司股票要作为抵押品交由公司代管或由第三方（如证券公司）进行托管。剩余资金计为公司对管理人员的借款，借款的利率不低于同期的银行存款利率。（2）管理人员在还款期间，有权选择何时还款，可以在任期结束即借款到期时卖掉所持股份以归还借款。当作为抵押的公司股票的市场价值低于未归还贷款的数量时，公司可以要求管理人员立即归还一部分借款，以达到平衡；否则公司可以冻结管理人员的工资、奖金以及所持公司股票的分红收益，强行要求管理人员归还部分借款。（3）管理人员在还清公司的借款，并持有公司的股票足够长时间后，公司或证券公司把股票的控制权交给管理人员本人，且公司无权干涉管理人员的交易活动。<o:p></o:p>
 利用外部资金解决购股资金问题的基本思路是管理人员以所购股份为抵押向银行贷款购入公司的股票，同时公司为这一贷款提供担保。A公司规定：（1）管理人员购股时保证有一定数量的现金首付比例，其目的是保证了抵押品的价值超过贷款的余额，同时也对管理者形成了一定的约束。（2）银行贷款的期限与管理人员的任期相致，如果管理人员与公司续约，贷款协议也需要重新签订。（3）规定每年还款的最低限额不低于贷款的利息，管理人员可以选择提前还款，也可以每年只付利息，贷款到期时，卖出公司股票偿还贷款本金。由于这种不确定的还款结构和较大的提前还款风险，银行的利息也比较高。（4）公司为这一贷款提供担保，当抵押品（股票）的价值低于贷款余额时，公司将以部分资产（包括现金、应收账款等）或股权（如库存股票）补足。（6）在贷款到期时，如果公司的股票市值很低，管理人员无法偿还全部贷款时，由公司履行担保责任，代为偿还贷款。<o:p></o:p>
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 七、实施股票期权的考核监督<o:p></o:p>
设立完善的约束制度是股票期权制度健康运转的保障，为此必须由专门的机构来管理。国外的做法是在董事会下设立由3~4名董事组成的薪酬委员会，一般都是外部董事。<o:p></o:p>
 我国可在董事会下单独设立股票认股权管理委员会（必须有几名独立董事），负责公司股票期权计划的日常管理。对于公司董事、监事的股票期权计划必须经两名独立董事签字后方能有效。同时由该管理委员会负责对整个期权计划获受者进行考核监督。<o:p></o:p>
我们认为，对创业板上市公司的高级管理人员和核心技术骨干实施股票期权激励效果的考核落脚点在于其管理创新能力和技术创新能力以及与此相应的业绩和成果。一方面，公司可以通过一些硬性指标来考核经营者的业绩，如在一定的时间内公司净资本收益率达到多少、每股收益达到多少、公司货币现金流量达到多少、成本控制降低到什么标准等。另一方面，公司也可以按以下指标作出评价：（1）研究与开发（R&D）的能力及成果。R&D是企业技术创新能力的技术前提和基础，直接关系到企业重大科技成果的数量、国内外同行业中的领先水平及产业化前景。（2）生产能力。R&D活动的成果——新产品、新设备和新工艺只有进入到生产活动，才可能将形成批量的产品投入到市场，产生经济效益和社会效益。因此生产能力应是企业创新的积累努力。其中，劳动者的素质、知识结构、生产率在一定程度上体现了这种创新能力。（3）组织管理能力。一个具有良好组织管理的企业可以弥补技术创新过程中的重大缺陷，并且能够焕发和激励企业的创新活动和积极性，磨合并直协调技术创新的各个环节、部门的沟通与协作，从而在一定程度上减少技术创新的风险和不确定性。（4）营销能力。企业技术创新的营销能力反映的是消费者接受新产品的能力，体现着企业创新产品的市场开拓与市场占有。拥有强大的营销能力，可以使企业获得较好的经济效益，从而使得技术创新得以实现。（5）技术创新产出能力。这是对技术创新最终效果的评价，是技术创新能力的提高，实际上体现的是效益实现和技术进步。具体还可以分为三个方面，如技术水平、新产品的效益和综合经济效益。<o:p></o:p>

liaoweijiang · 发表于 2008-2-16 20:06:49

老大，这个材料过期了

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