拟上市公司有优先股

noah59

拟上市公司有股东通过协议方式增资形成优先股，可我国《公司法》没有优先股概念；这种情况，优先股对上市可有障碍？如何规范？

noah59

http://www.win-full.com/newsdetail.asp?id=154  

我国新公司法的规定已经为优先股的存在奠定了想象空间和实践空间，而实施和改造适用优先股制度的现实意义在于为不同目的的经济和法律行为寻找法律途径，寻找法律服务机会，比如满足不同要求下的投资关系，比如满足变相的借款保障，比如满足参与度不高的投资者。
1、对于有限公司
《公司法》35条、43条、44条关于分红、认缴增资、表决权、议事方式、表决程序的规定，都赋权给了公司章程，也就意味着公司章程可以自由设计，优先权的核心内容通过以上几个方面可以实现，而剩余财产的优先分配权在公司法187条受到了限制（也仅仅是比例而无顺位限制），即剩余财产按照出资比例分配。
但仍然可以通过股东之间的协议安排加以变通实现，因为分配剩余财产毕竟是股东之间的法律关系，因此可以通过协议约定实现剩余财产分配的全方位优先。唯一的风险在于普通股股东的债权人可能会行使撤销权，需要考虑屏蔽方法。
2、对于股份有限公司
赞成股份有限公司可以实施优先股的法律依据是公司法第一百三十二条的授权“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”。反对者的法律依据则是公司法第一百零四条“每一股份有一表决权”，从而强制性地赋予任何股份都有相同的“一个表决权”，不能有没有表决权的股份。优先股制度的表决权问题失去了法律基础，但还可以通过托管、委托、征集、一致行动等加以变通。
即便如此，本文认为，还是可以有限改造适用优先股，因为《公司法》第一百六十七条规定：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”这也就允许了股东在分配比例上的变通。

noah59

1、1992年5月15日国家体改委曾发布过《股份有限公司规范意见》，其第二十三条规定“公司设置普通股并可设置优先股。” 但是，在实践中鲜有应用。
2、1993年《公司法》“同股同权、同股同利”原则实际否定了优先股。
3、国务院于2005年9月7日批准了国务院下属十个部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定，经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权、优先股和可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资，从而为风险投资领域中应用优先股提供了规范依据。　
6、2006年公司法的规定，引发了优先股的模糊猜想。

jshljustin

最好还是清理吧！

不要外生枝节

DukeHou

优先股要区别对待，不是所有的优先股都能在中国被接受，但也不是所有的不能被接受，要看优先权的具体内容。

noah59

甲乙双方投资参股经营协议，协议约定：
参股后的股息分配方式，自2×××年甲方参股资金到账之日起，每年乙方对甲方投资参股经营股息实行现金分红，并按当年1月1日同期存、贷款利率的平均值确定股利率，支付甲方优先股股利。甲方不参与企业日常经营。

forestrees

回复 1# noah59


    参见湘鄂情

DukeHou

这个优先权的约定恐怕存在问题。
实际上，甲方是向乙方提供一笔资金，不参与经营管理，也不承担乙方的经营风险，而是按照特定的利率收取回报，这样，很可能被认定为保底条款的“名为投资、实为借贷”，最高院的司法解释不认可这种方式。
你可以研读一下《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。

noah59

最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答

1996年3月25日，最高人民法院

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院：
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》〈法（经）发〔1990〕27号〉于1990年11月12日下发以后，一些高级人民法院先后就如何执行该解答第四个问题第（二）条向我院请示，现解答如下：
对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。

附：最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答

1990年11月12日 法（经）发〔1990〕27号

根据《中华人民共和国民法通则》和其他有关法律、法规，现就人民法院在审理联营合同纠纷案件中提出的一些问题，解答如下：
……
四、关于联营合同中的保底条款问题
……
（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。


感谢DUKEHOU的热心回答！！！！

slin79

会里要求上市后同股同权,老股东可以承担更多的义务,原则不允许享受优先的权利