关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》和公司法一百四十三条冲突的疑虑

zsyrogers

公司法

“第一百四十三条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
　　（一）减少公司注册资本；
　　（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
　　（三）将股份奖励给本公司职工；
　　（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

。。。。。。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”

关于发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》的通知-证监发[2004]118号

提到：

“一、试行公司重大事项社会公众股股东表决制度

（一）在股权分置情形下，作为一项过渡性措施，上市公司应建立和完善社会公众股股东对重大事项的表决制度。

下列事项按照法律、行政法规和公司章程规定，经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请：

。。。

3、股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠该公司的债务；

。。。”

问题1：这个证监发2004 118号文应该还是有效的吧？PS:金利华电刚刚还根据这个文修改了公司章程

问题2：如果有效，那股东将持有公司的股权偿还其所欠公司的债务，就不符合公司法143条了。

因为公司除了上述四个条件外，不能收购公司的股份。还是说这种方式收购股东持有公司的股权，是属于减资的一种？

忘达人解答，谢谢！

zivsky

回复 1# zsyrogers

       118号文是有历史背景的，应当置于股权分置改制的背景下考虑。关于股权分置的历史我也不太熟悉，毕竟那时候我还在读书，近两年才零星知道一点，有待高人补充解答。

       有几点意见：

       一、关于效力及背景

          根据当年的证监会的答记者问（http://www.hebicpa.org.cn/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=1172不好意思找不到更正式的出处）：
          “ ……
           问：那么，请您具体谈谈正式发布稿主要在哪些方面进行了修改和补充。

           答：《若干规定》修改和补充的主要内容包括以下几个方面：

         （一）增加规定社会公众股股东表决制度是在股权分置情形下试行的一项过渡性措施。社会公众股股东表决制度是在股权分置问题没有解决之前，为缓解非流通股股东与社会公众股股东间的矛盾而采取的一项过渡性措施。同时，《若干规定》将社会公众股股东表决作为试行的一项制度，视其实施效果可再作修改和完善。
            ……”

           可见118号文是临时性的，至于临时到什么时候，我可以不负责任地告诉你：政府对这类文件很不负责任，放着不管。国家法规数据库上显示也是有效的。

           我倾向于认为，既然是临时性的，按照从新原则，新公司法颁布后，相关的问题应该按照新公司法处理，临时性制度自然失效（个人意见，未得证实），在中介机构的文件中不宜引用这类临时性的文件为依据，别人引用了不见得是对的。

           二、即便是118号文相关规定是有效的，也要按照公司法规定处理，即如楼主所说的按减资处理。

           118号文制定时，当时生效的公司法是2004年第二次修订的公司法，其中第一百四十九条第一、二款规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”；“公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。”

            可见当时，公司持有本公司股票只有两种情形，而且均必须注销持有的股票。118号文作为规范性文件，可以对法律作出更具体的规定，但不能与法律冲突，因此，按照118号文股东偿债持有本公司股票的，也应当符合公司法，即归类到减资或者合并两种情况之一。债务消灭的方式包括抵销和混同：合并方式属于混同，用股权偿债属于抵销，抵销区别于混同。因此，用股权偿债不宜归入合并，应归入减资方式处理。

             而且从股东和公司两个独立主体的权利义务关系上说，股权抵偿了债务就消灭了股东对公司该部分的出资相关权益和义务，应当办理减资。

zsyrogers

感谢zivsky对问题细致专业的解答。
不知道实务中是否发生过具体案例

zivsky

回复 3# zsyrogers


    不好意思哦，资历尚浅，没见过这么极端的案例。

xishi2003

可以登陆春晖投行搜索一下，当年上海证交所和深圳证交所出过很多股权分置改革的备忘录，关于兑付条件及方式中是有这个规定的。
总体而言，证监会的文件依然有效，但只适用股权分置改革时，因为债转股和股抵债都是法律没有明确的。

zivsky

感谢LS的指引，学习了一下。

一、根据上交所《上市公司股权分置改革工作备忘录第三号》：

“一、总体要求
以股抵债措施适用于纠正《关于规范上市公司与关联方资金往来以及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号，以下简称56号文）发布之前形成的非经营性资金占用情形。同时，上市公司应具有持续盈利能力，而控股股东确实不具备现金清偿的能力。”

"二、基本业务流程和材料要求
5、拟冲抵债务的股份价格评价报告
……
（五）公司完成抵债股份在中登公司的注销手续后，应当刊登以股抵债实施及股权结构变动公告，并及时办理工商变更登记手续。"

二、根据《关于规范上市公司与关联方资金往来以及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号，以下简称56号文）

（五）严格控制关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，应当遵守以下规定：

　　1、用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产。

　　2、上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损害上市公司利益，并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。

　　审计报告和评估报告应当向社会公告。

　　3、独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。

　　4、上市公司关联方的以资抵债方案应当报中国证监会批准。中国证监会认为以资抵债方案不符本《通知》规定，或者有明显损害公司和中小投资者利益的情形，可以制止该方案的实施。

　　5、上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票


    可见以股抵债适用的有范围限制和条件限制，而且实施时按照减资处理，符合公司法规定。相关案例搜索“以股抵债报告书”即可，如风华高科(000636)等。