“抽逃出资”辨析

madaniu

“抽逃出资”辨析

一、法律对抽逃出资的规定

1．旧《公司法》

第三十四条
股东在公司登记后，不得抽回出资。

第九十三条
发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

这时没有“抽逃”的概念，还比较中性，是“抽回”！这一比较，就让人觉得“抽逃”这个词就有些龌龊不堪了。

2．《公司法》

第二百零九条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3．《公司登记管理条例》

第六十一条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4．《刑法》

第一百五十九条（虚假出资、抽逃出资罪）　公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

5．《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过）法释〔2011〕3号

第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（四）利用关联交易将出资转出；

（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

二、学界观点

学界的观点是目前立法理念的引导或忠实反映。如有学者认为，要甄别抽逃出资行为与借款行为的界限，应当综合考虑金额、利息、还本付息期限、担保、程序、主体、会计处理方式、透明度、行为发生期限等因素，虽然强调要综合考虑，但从思考问题的方式看是值得商榷的，主要是没有有意识地坚持逻辑规则来思维。

三、实务中的情况

目前的情况是，抽逃出资有三道紧箍咒，第一道是民事责任，第二道是行政责任，第三道是刑事责任。其中以行政责任的追究最为混乱，工商部门自己标准无法统一，随意性大，加之各界对是否构成抽逃的看法迥异，最终根本无法体现出执法的严肃性。

四、对抽逃出资概念的辨析

语言总是捉襟见肘的，思维经常是混乱不堪的。当认真审视“抽逃出资”这个所谓的法律术语时，才发现它极可能是思维混乱的产物。

先看“出资”的概念。出资是行为或该行为指向的物。这在新旧公司法中均有明确出处，凡是法律人对此均不陌生。但出资行为在货币或可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产交付公司后即完成，出资指向的物（货币或非货币财产）在交付公司后其所有权或者使用权即转移给公司，成为公司财产的一部分。

至此时点，由于出资物的所有权转移给公司，即由股东的财产转化为公司的财产，且其性质不再是出资；如果进而与公司其他财产混为一体，更加不再可能保持出资物的特定化。即出资成为公司财产的时点，出资即“消失”并转化为公司财产而不可能再维持其特定化的“出资”的专有属性。

这时在法律的眼中，只有公司财产，不再有出资。

如果这个时点没有得到清晰的确认，时点后的法律状态就不会得到基本的尊重，就会造出“抽逃出资”这样的概念。所谓的抽逃行为的实质，是以侵害公司利益为目的的公司资产处置行为，是侵占公司财产的行为。

在此时点后对公司资产的处置，如果有必要剥去资产处置的合法外衣，赔偿、返还的民事责任，职务侵占罪和挪用资金罪的刑事责任设置已经足够（个人理解，这里不应该设置行政责任，因为行政责任或者应该能够被刑事责任覆盖或吸收，或者民事责任已经能够对权利方或社会秩序提供足够的保障），根本不需要有抽逃出资罪这样的叠床架屋的重复设置。

正是因为误入了抽逃出资这条歧路，才有了抽逃行为认定的艰难和混乱。抽逃出资，是个本不该出生的麻烦孩子。

五、构想

有了基本认识，就有了洞视“抽逃出资”的火眼金睛，对相关行为的定性将不再艰难，观察者不会再被现象迷了眼睛。

我的想法是，从公司法角度论证清楚出资的无可抽逃性，之后从刑法角度对虚假出资、抽逃出资和侵占公司财产等相关罪重新作出规划和构建，把抽逃出资的概念从法学界、法律规定中彻底清理出去，将相关行为归入侵害公私财产中，消除思维混乱给实践带来的困难。这个动作或许大点，涉及到《公司法》、《刑法》等重头大法的修改，但个人坚信这是正确的路，希望逻辑能把公司法和刑法学界的智慧头脑引导到正确的路上。虽然遗憾的是直到目前最高院的司法解释，大家仍然在错误的路上越走越远。

最后对同一行为是否需要承担行政责任一并作出架构安排（个人觉得无需在此设定行政责任）。

还有一点附带的问题也要论证：如果没有了抽逃出资罪，刺破公司面纱制度是否可以提供充分的民事救济，对社会秩序的救济是否会在刑法方面留下空白？

马上上演

“如果这个时点没有得到清晰的确认，时点后的法律状态就不会得到基本的尊重，就会造出“抽逃出资”这样的概念。所谓的抽逃行为的实质，是以侵害公司利益为目的的公司资产处置行为，是侵占公司财产的行为。”

赞同你的观点。。。你这点认识很深刻！

绝尘客

抽逃出资的问题是一个长期以来没有明确结论的问题，虽然最高院司法解释对此予以释明，但如楼主所言，仍然存在巨大的漏洞。
在最高院司法解释出来之前，我私下理解的抽逃出资应该是公司设立后的一段不长的时间内，公司实际资产与出资差额不大，没有实质性正常商业交易的情况下，将注册资本抽逃的行为。

我的理解包括如下几个部分：
1、抽逃出资应该是设立后不久期限内的行为，如果公司都成立几年了就不应该再有“出资”这个词语了（除非涉及设立时的出资过程），这个和楼主理解一样；
2、抽逃出资是建立在注册资本与实际资产数额相差不大的基础上。毕竟抽逃出资影响的是公司的偿债能力，从而影响债权人和其他股东利益，而公司实行有限责任应当是股东以出资为限，那么假设公司实际资产较多，就算成立后将等于注册资本的数额抽走，如何确定抽走的资金就是注册资本呢？这也是和楼主所说的一致，出资应该是一个临时性的词语；
3、对于最高院认定的5种情形逐一分析：（对于出资词语本身的错误就不再分析）
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
难道公司验资账户中就只能存放注册资本吗？其他资金就不能存放在验资账户吗？如何判断验资账户中出资款项与其他资金呢？这个比较牵强。

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
虚构债权债务关系转出出资，虚构债权债务对于公司经营来说，比较常见，其原因可能是公司关联企业之间内部拆借、税收安排等等，这么轻易就归咎到抽逃出资，实在冤枉；
（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
虚增利润是结果，虚假财务报表是手段。那么虚增利润分配后就是抽逃出资吗？完全公司本来就是盈利较多，只不过再虚增一些利润分配了，有可能是是财务技术上问题，也有可能是公司的其他多方面考虑，属于监管部门可以行政处罚的行为，但此等虚增利润与抽逃出资存在明显差别。
（四）利用关联交易将出资转出；
关联交易转移资产太常见了。哎。
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
未经何等法定程序？出资抽回的法定程序应该是减资程序，如果没有减资程序就减资，公司法第205条有明确规定，与抽逃出资完全是两回事。

抽逃出资区别于其他违法行为的重要后果之一，是抽逃出资方要在抽逃的金额内对债权债务承担连带责任。而一般的违法行为并不会导致这个结果，如果最高院不明确区分这两点，将会导致将来抽逃出资可能会被滥用。

madaniu

版主分析得入理！

小舟犹渡

结合楼主和版主的帖子，可以加深对此问题的认识。
个人认为，虚假出资是比较容易鉴别的，例如很多公司成立的时候，是出钱请中介代为“出资”，然后马上抽走的。
而抽逃出资，一些非常明显的，例如时间很短，金额对照，也不能完全无视。再往后面，可能继续套用抽逃，确实是不够严谨了。

fanhq

对于货币出资，时间点很重要，但对于实物出资呢，比如股东投入一台车，但车还是由股东在使用，怎么界定呀？

yusu

观点很精辟，出资已转为公司之财产，已不存在抽逃出资的问题，只能是侵犯公司财产权的问题。

sandsforward

学习了，谢谢！