混淆新设与变更设立、未履行注销手续——国脉科技

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福建国脉科技股份有限公司于2006年11月24日公告的《首次公开发行股票招股意向书》，披露：

1、关于股权出资合法性的说明

本公司设立时涉及以发起人在其他公司（国脉通信、国嘉通信、泰讯网络）的股权作为出资。发行人律师经核查后认为：股权出资符合国际惯例以及国家、中国证监会有关法律、法规、规范性文件的规定，符合已有的先例。陈国鹰、林惠榕、林金全、陈运新四人的股权出资行为，已征得发行人其他发起人的同意，评估作价，并折合成股份；股权所在公司的股东会均通过决议一致同意有关股东将其股权作为出资投入发行人；而且，股权所在公司在股东出资后办理了工商变更登记手续。

2、关于国脉通信未履行注销手续、是否存续及债权债务问题的说明

陈国鹰、林金全及林惠榕三人将其所持有的国脉通信合计100%的股权作为出资投入发行人，没有向债权人发出公告，国脉通信没有办理注销登记手续。但国脉通信目前已不再存续。

（1）根据发行人所述，造成上述问题的原因是由于发行人在设立当时对整体改制理解有偏差，误以为整体改制的原企业的债权债务自然由新的股份有限公司承继，所以没有向债权债务人发出通知和公告，也没有办理原企业的注销登记。工商登记机关也将发行人视为是由国脉通信变更而来，因此发行人是通过变更登记而设立的，发行人与国脉通信的企业注册号相同。

（2）福建省工商行政管理局2002年6月13日出具《关于福建国脉科技股份有限公司设立情况的说明》：“根据《中华人民共和国公司法》及相关法律、法规的规定，福建国脉科技股份有限公司的设立方式应为发起设立，其成立的日期应为2000年12月29日”。福建省工商行政管理局于2004年8月11日出具《关于福建国脉科技股份有限公司设立过程的说明》：“国脉科技的设立日期为2000年12月29日。福建省国脉通信技术有限公司在2000年12月29日之后已不再以该公司名义从事经营活动，其法人主体资格亦同时终止。”

（3）2003年3月17日，福建省改革与对外开放委员会办公室股份制与证券管理处在发行人出具给福建省工商行政管理局的书面说明中盖章确认发行人为发起设立，并同意发行人办理设立登记。

（4）根据福建中兴资产评估有限公司“中兴评报字（2000）第158号”《资产评估报告书》，国脉通信在2000年10月19日的净资产评估值为人民币12,058,677.47 元，其中：应收账款为3,921,210.4元，其他应收款为1,365,929.03元，应付款为零，其他应付款为4,077,461.5元，应付福利费为17,885元，应交税金为138,890.15 元，其他应交款为24,519.67元。

（5）根据发行人所述并经核查，发行人2000年设立时，国脉通信的整体资产(包括债权债务)均已进入发行人；由于国脉通信在2000年10月19日的净资产评估值为人民币12,058,677.47元，而发行人设立时的注册资本为3500万元， 发行人设立后的偿债能力较国脉通信增强，未对债权人的利益构成损害。

（6）根据发行人所述并经核查，发行人设立至今，未有因国脉通信的债权债务问题导致诉讼、仲裁、行政处罚和其他任何纠纷；发行人已于2001年11月前将原国脉通信的债权清理完毕；于2000年11月缴清原国脉通信应交的税费，并于2001年 1月前将原国脉通信欠第三人的债务全部清偿完毕，未实际损害债权人的利益。

（7）国脉通信原股东陈国鹰、林惠榕、林金全承诺：国脉通信“如有任何福建国脉科技股份有限公司设立前之未清偿债务或者潜在的、或有的债务纠纷，将由我等三人全部承担”。

（8）基于上述不规范行为发生在最近三年以前，经核查，国脉通信原股东投入发行人的资产所涉及的所有权/使用权证书均已转移至发行人，发行人所持有的该等所有权/使用权证书均合法有效且产权清晰，不存在法律障碍或潜在法律风险的情形，也没有发行人存在因国脉通信的债权债务问题导致诉讼、仲裁、行政处罚和其他任何纠纷的情形。

发行人律师认为：“国脉通信与发行人是二个不同的法人主体，国脉通信在2000 年12月29日已终止法人主体资格，国脉通信的整体资产(包括债权、债务)在该日均已进入发行人。国脉通信的终止经营虽然没有办理注销手续，在程序上存在一定的瑕疵，但鉴于原国脉通信的债权债务得到了妥善的处置，不存在尚未清偿的遗留债务，未实际损害国脉通信原债权人的利益，国脉通信与发行人之间的法律关系也得到了有关政府部门的确认，上述不规范行为不会对发行人本次发行上市构成法律障碍。”

此外，本案例还有出资实物资产未经评估的瑕疵：

公司发起人之一林惠榕的出资包含了部分的机器设备。

（1）机器设备的详细情况如下：

设备名称	数量(套)	每套单价(元)	总金额(元)
2.5G 传 输 分 插 复 用 器 16/1（wavestarADM16/1）	4	902,185	3,608,740
传输分插复用器4/1(wavestarADM4/1)	4	473,815	1,895,260
总 计	8	---	5,504,000

该八套设备的计价依据上海富士通信设备技术公司开具的发票上的票面金额。

（2）上述机器设备由林惠榕向上海富士通信设备技术公司购买，并于2000年9月25日取得“沪综徐(05)990024555”、“沪综徐(05)990024557”、“沪综徐 (05)990024553”、“沪综徐(05)990024551”、“沪综徐(05)990024552”、“沪综徐(05)990024554”《上海市科技专用统一发票》六张，总金额为5,504,000元。上述机器设备的功能为提供技术培训和支撑服务的模拟网络环境，主要是由于开 展技术培训、工程督导等业务急需该等设备，而直接以本公司名义购买尚需要一段时间，因此当时以国脉通信原股东林惠榕的名义购买该等设备并作为对本公司的出资投入。

（3）林惠榕于2000年12月8日签署《投资确认函》，确认将实物资产5,504,000元作为出资的一部分投入股份有限公司。福建华兴有限责任会计师事务所于2000年12月8日出具的闽华兴所（2000）验字66号《验资报告》验证确认，发行人已收到发起人投入的出资人民币3,500万元，其中包括林惠榕的实物资产 5,504,000元。上述机器设备现安置在发行人的网络研究发展中心的实验室中，目前运行正常，为发行人实际控制及使用。

发行人律师认为：股东林惠榕据以出资的机器设备由其合法购买并作为出资投入到发行人，由于该等机器设备不属于法律规定需要办理登记过户的资产，该等机器设备转移至发行人即发生权属变更的效力。经核查，该等机器设备的权属变更合法有效。

（4）该部分机器设备出资当时未经评估，不符合《公司法》有关股东实物出资的规定。

发行人律师对此发表法律意见如下：

鉴于：

该等出资行为于当时获得所有发起人以签署《发起人协议》得以确认；

该等出资行为经福建华兴有限责任会计师事务所出具的闽华兴所（2000）验字66号《验资报告》验证确认；

根据上海富士通通信设备技术公司开具的发票，林惠榕用于出资的8套机器设备的原值为550.4万元，购置于2000年9月25日，与该等设备作为出资投入股份有限公司的时间非常接近；

根据上海朗讯科技有限公司提供的2000年12月的报价单，以2000年12月的市场正常价格计，林惠榕用于出资的8套机器设备的价值与其折价出资额相当；

林惠榕出具了对该等出资行为承担责任的承诺函，承诺如下：“本人2000年向福建国脉科技股份有限公司出资，如有出资不实，由本人承担补足责任以及由于出资不实所带来的一切责任”。

因此，本所律师认为，上述行为不会对发行人本次发行上市构成法律障碍。

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混淆新设与变更设立、未履行注销手续，呵呵真不简单。