发起设立是否受“认购的股份不得少于公司股份总数的35%”的约束？（答复simon朋友）

today1008

simon朋友你好，你提出的问题：http://www.touhangbbs.cn/thread-3334-1-1.html非常有意义，特将此开一新帖，期待大家共同探讨！

你与我探讨的问题原为：
        以发起设立的股份有限公司，首次公开发行股份的时候，（在实际操作中）是否受到“发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”的约束？
        另外，《公司法》关于募集设立方式设立股份有限公司用了很大篇幅和笔墨描述，但在实践中，绝在存在使用募集设立股份有限公司的，说明什么？ 已经设立的股份有限公司，首次公开发行股票的时候，是否要受到《公司法》中关于“募集设立”的相关要求？


对于第一个问题：
    1、现行公司法第85条原文为：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”小生对该条理解为：首先，“发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”仅针对以募集设立方式设立的股份公司而言的；其次，“但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”也是针对以募集设立方式设立的股份公司而言的。法律、行政法规是否可以另行规定要求发起人认购的股份多于或少于35%呢？这就要从我国立法体制来看这些法律、行政法规与公司法的效力层级关系了。我国法律有“基本法律”（由全国人民代表大会制定和修改）和“其他法律”（全国人民代表大会常务委员会制定和修改）之分，公司法属于“其他法律”。如果“基本法律”要求多于或少于35%，虽然作为”其他法律”的公司法效力低于“基本法律”，但都属于“法律”，此时存在法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致情形，按我国立法法规定，由全国人民代表大会常务委员会裁决。我国行政法规是由国务院根据宪法和法律制定，因此，行政法规可以要求多于35%，但不能要求少于35%。至此，可以说，一般情况下，对于募集设立的股份公司而言，“发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”是底线，不得违反。
    2、关于发起设立，公司法第78条原文第二款原文为：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”再来看第81条：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”请注意：“在缴足前，不得向他人募集股份。”的规定，因此，以发起设立的股份公司，首次公开发行股份时候，所有股东必定已经缴足其认购的股份。
    3、至此，你的问题“以发起设立的股份有限公司，首次公开发行股份的时候，（在实际操作中）是否受到“发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五的约束？”需要澄清了：发起方式设立去IPO，本身就是为了向他人融资，你还要自己掏钱认购吗？我国IPO实践中你能见到多少IPO发行后原股东持股低于35%的呢？当你后期增发、配股分散股权时，已不是这个层面的事情了。
    4、再进一步说点实际的，这就跟你IPO发行规模有关了。如果你发起设立IPO募集股本（假设发行价为1元，不溢价）=你发行前股本的1.86倍左右时，此时，公司发行前股东持有拟上市公司股权34.965%左右。

对于第二个问题：
    你认为：“但在实践中，绝对存在使用募集设立股份有限公司的”，对此，募集设立有2种方法，一是向“社会公开募集”（“公募”），二是“特定对象募集”（“私募”），对于“公募”，须由证券公司承销，此时，恐怕市场上没人不知道吧？因此，“公募”是可以操作的，但这种案例是否存在，因小生并非投行专业人士，消息不灵通，我只能告诉你可以操作，但恐怕很少，因为“公募”一旦募股不足，股份公司是不能成立的，对其中风险，我想大家都清楚。对于“私募”，私募对象必须少于200人，否则为“公募”。“私募”目前是不用公开披露的，因此，实践中存在不足为奇。

对于第三个问题：
    “已经设立的股份有限公司，首次公开发行股票的时候，是否要受到《公司法》中垩关“募集设立”的相关要求？”，其中“已经设立的股份有限公司”应该是指前面说“私募”方式设立的股份公司吧？此时，股份公司已经成立，这种“私募”方式设立的股份公司在其能合法成立时，“发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”已经达到要求了。否则就是违法。因“私募”目前是不用公开披露，违法设立后IPO，难过律师一关。律师也要自己的招牌和饭碗。

天空

猜想您应该是研究法律工作的吧！ 非常感谢您这样认真细致而全面的回答。这里抱歉没有认真检查，发表帖子时有两处错字，“垩关”应该是“有关”；“绝少存在”打成了“绝在存在”，而不是“绝对存在”。以后在网上发帖子可得认真了啊！！

如果您是研究法律工作的，我只是在想《公司法》是经过众多法学专家研究论证后颁布的，其有关“募集设立”的内容，在实践中却是绝少应用（甚至根本不让募集设立），这样的法规出台还有什么意义！（现实中绝大多数都是有限责任公司整体变更，或者发起设立后运营三年满足要求后才可以再行募集，还必须得上市），我国法律有些太僵化、太缺少市场化了。当然这里只是说说而已，不必再做深入讨论！

很感谢你！

today1008

simon朋友，如果说“募集设立”仅仅停留在立法层面上，而绝少在实际中得以应用，那么回过头来看下咱们中国证券市场发展历程，实际上也不难理解。曾几何时，非法的、地下的发行泛滥成灾，非法集资案例屡禁不止，老百姓深受其累，当年的非法集资，如今揭开面纱的仅是冰山一角而已。募集设立要能在国内由立法层面进入实际应用，跟一国的法治状况、社会信用体系完善、公民的法律意识等情况是分不开的。对于募集设立，实际上尚未有很好的监管措施，即便根本不让募集设立也不足为奇。法律的制定既要从现实出发，也要着眼将来，这是立法的基本原则，否则，永远以现实经济生活为基础的立法，难以提高一个国家的立法水平。但是，我们也欣然看到监管层已在不断摸索，据论坛terry朋友的帖子：http://www.touhangbbs.cn/redirec ... o=lastpost#lastpost，这是一个进步。
欢迎你以后常来坐坐！你提出的问题，昨天已看到，只是有时候确因事务繁多，无法及时与你探讨，请谅解。

benjamin_871

看了两位精彩的发言，也想问一个问题，再谈谈自己的想法。
公司法规定股份公司设立只能有两种形式：发起设立和募集设立。
    那么today1008谈到了一个“私募”即向“特定对象募集”的概念。我认为是否可以将向特定对象募集等同与发起设立。
    因为，原先上市公司发行新股有“特定对象募集”的概念，后来新证券法明确“公开”发行的界限（200人）后证监会将其改称“非公开发行”。那么募集就只分为公开募集，或者非公开募集。而一般新成立股份公司发起设立的过程就是低于200人的志同者一起认购，至于具体募的过程就不在公司法具体控制范围内了。
    不知理解是否正确，还望各位大侠指点。

today1008

benjamin_871朋友好，你提出的问题“是否可以将向特定对象募集等同与发起设立”，我补充点看法，供你参考：
    我认为公司法对发起设立与募集设立的区分是明确的。发起设立的一个要求是发起人认购公司的全部股份，而不管是如你说的公开募集或非公开募集，仅要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分
之三十五。
    从实务来看，低于200人的股份公司的设立，在正式工商登记前，你皆可以“操控”成募集设立或发起设立，其中的重大区别仅在于相关法律文件相关条款的设置、设立过程的程序的区别。即便是非公开募集，你依然的召开创立大会，而发起设立则不存在此类程序。
    所以，我认为，向特定对象的募集与发起设立在实务中有一些相似之处，但不能等同。

benjamin_871

谢谢，版主的回答，今天又仔细看了看公司法，对你的答复十分赞同。