关联交易法律问题研究

go-on

关联交易法律问题研究
                                 
【典型案例】
中国证券监督管理委员会2012年1月16日对西安环球印务股份有限公司（以下简称“环球印务”）首次公开发行股票申请作出了不予核准的决定。环球印务是一家主营医药纸盒包装产品的设计、生产及销售，并兼营酒类、食品彩盒和瓦楞纸箱业务，其中以供制药企业高速自动包装线使用的高品质药品包装折叠纸盒为主要产品的公司。在其招股说明书上显示，陕药集团持股65%，为环球印务第一大股东，近年来，环球印务与陕药集团下属企业的关联交易不断。陕药集团下属的西安杨森一直为环球印务第二大客户，而2011年上半年更是跃升为第一大客户，环球印务对西安杨森三年一期的销售额分别占营业收入的8.6%、7.6%、8.58%。据此，发审委认为，上述情形与《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）第二十条的规定不符，故作出不予核准西安印务首次公开发行股票申请的决定。
【案例分析】
通过2012年企业被否原因的总结分析，关联交易仍是发审委重点关注方向，仅2012年上半年，就共有8家企业在此存在瑕疵。出现此类问题的主要原因一般是改制不合理，上下游配套业务未整合进入发行人合并体系，为申报埋下了隐患。
本案中，尽管从产品销售价格来看，这些关联交易尚属公允，但这些关联企业的存在无疑为上市后的利润调节打开了方便之门，因为产品是否公允市场是可以监督的，但具体合同数量的大小是否存在非市场化因素却很难判断，上市公司与大股东完全可以通过这些关联企业加大或减小交易总额来达到调节利润的目的。作为区域内大型医药企业，陕药集团控股环球印务后，关联交易突显。而且其关联交易持续数年，占比较大，对环球印务的业绩具有一定的影响。因此，证监会作出不予核准其首次公开发行股票并上市申请的决定。
在实践中，拟上市公司与股东之间存在关联交易的情形并不少见，如何通过正当的渠道进行避免，才是我们关注的重点问题。
【法律知识】
一、关联交易的概念
根据《深圳证券交易所股票上市规则》的规定，关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括：（1）购买或者出售资产；（2）对外投资（含委托理财，委托贷款，对子公司、合营企业、联营企业投资，投资交易性金融资产，可供出售金融资产、持有至到期投资等）；（3）提供财务资助；（4）提供担保；（5）租入或者租出资产；（6）签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）；（7）赠与或者受赠资产；（8）债权或者债务重组；（9）研究与开发项目的转移；（10）签订许可协议；（11）购买原材料、燃料、动力；（12）销售产品、商品；（13）提供或者接受劳务；（14）委托或者受托销售；（15）关联双方共同投资；（16）其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。
可见，几乎所有的商业合作、往来都有可能构成关联交易。关联交易具有两面性，从消极的角度看，可能导致利润转移、粉饰业绩、侵害中小股东权利、影响公司独立性；从积极角度看，具有高效、优质、持续和稳定的优点。因此上市审核标准中对关联交易持有不同的态度，对前者是“禁止”，对后者是“规范”。
二、关联方的范围
和拟上市公司的关系        《深圳证券交易所股票上市规则》及证监会《上市公司信息披露管理办法》相关规定        《企业会计准则第36号——关联方披露》
重要股东        直接控制上市公司的法人。        该企业的母公司。
        持有上市公司5%以上股份的法人（或者一致行动人）。       
        直接持有上市公司5%以上股份的自然人。        该企业的主要投资者个人。
实际控制人        间接控制上市公司的法人。        对该企业实施共同控制的投资方（50%）。
        间接持有上市公司5%以上股份的自然人。        对该企业施加重大影响的投资方（20%以上）。
公司高管层        上市公司的董事、监事及高级管理人员。        该企业的关键管理人员。
仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；与该企业共同控制合营企业的合营者；仅仅同受国家控制而不存在其他关联关系的企业。
三、关联交易的规范
关联交易规范的核心三要件是：（1）在实体上必须市场化定价和运作；（2）在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；（3）在数量和质量上不能影响公司的独立性。具体措施如下：
（一）拟上市公司内部管理制度
1、公司章程中应明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。
2、公司应由严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。
3、股东不存在通过保留采购、销售机构，垄断业务渠道等方式干预公司业务经营的情形。
4、公司依托或委托控股股东进行采购、销售，要明确控股股东不拥有独立的决策权。
（二）关联交易的信息披露要求
30%的关联交易比例限制已经取消，这并不意味着关联交易不再是审核重点，作为替代监管手段，信息披露的要求更加严格。
1、发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性因素，分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响。
（1）购销商品、提供劳务等经常性的关联交易，应分别披露最近3年及一期关联交易方名称、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、占当期营业收入或营业成本的比重、占当期同类型交易的比重以及关联交易增减变化的趋势，与交易相关应收、应付款项的余额及增减变化的原因，以及上述关联交易是否仍将持续进行。
（2）偶发性的关联交易，应披露关联交易方的名称、交易时间、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、资金额结算情况、交易产生利润及对发行人当期经营成果的影响及交易对公司主营业务的影响。
2、发行人应披露是否在章程中对关联交易决策权力与程序作出了规定。公司章程是否规定了关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或有必要的公允声明。
3、发行人应披露最近3年及一期发生的关联交易是否履行了公司章程规定的程序，以及独立董事对关联交易履行的审议程序是否合法及交易价格是否公允意见。
4、关联方交易应当区分关联方以及交易类型予以披露，类型相似的关联方交易，在不影响财务报表阅读者正确理解关联方交易对财务报表影响的情况下，可以合并披露。
5、发行人应披露拟采取的减少关联交易的措施。
（三）关联交易的解决方式
解决方法        说明
主体非关联化        转让、注销、购并、或者设立子公司完成原来关联方的业务。
业务非关联化        购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源。
程序合法        应严格按照公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决。
实体公允        有足够的证据表明交易的价格遵循市场定价机制。
还需说明的是，公司业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，也应遵从上述关联交易的规定。
（四）目标公司去关联化的思考
目前，在首发中去关联化的主要方法有转让、收购、注销、吸收合并等。如果仅从消除关联交易的效果看，注销比转让要彻底，吸收合并的方式也能保证消除关联交易的效果，但操作程序和成本较高。
需要强调的是，上述解决方法和解决的结果是真实、有效的，不能仅仅在形式上消除，在本质上仍然存在关联关系，特别是不能使用代持等方法进行不当规避。比如某企业业务为路桥和建材生产，企业将产品卖给了第三非关联方，非关联方采购产品主要是给某企业的大股东盖房子，典型的关联交易非关联化。