新旧公司法关系“担保”法律问题

go-on

公司法修订前后关于公司担保的规定
2011-9-6 15:28:06
    2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修 订），系统总结了上个世纪后十年以来公司制度在我国发展的成果，极大地丰富了我国的公司法律制度体系，意义重大。其中，该法关于公司担保能力的一系列规 定，完整勾画了公司从事担保行为的准则，对公司和对以金融机构为主的债权人提出了明确的要求。新公司法关于公司担保能力的规定是一个制度性的飞跃，与行政 机关、司法机关在此前实践中进行的制度性探索和取得的阶段性成果分不开，尤其与最高人民法院2001年11月17日对中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实业股份有限公司借款担保案（即“中福实业公司担保案”，最高法院民事判决（2000）经终字第186号）的裁判分不开。本节在归纳新公司法关于公司担保能力规定之际，先重温最高任命法院“中福实业公司担保案”的裁判思路。
    一、旧公司法关于公司担保的规定与最高人民法院“中福实业公司担保案”的裁判背景
  
  我国担保法和公司法均制定于上个世纪90年代中期，担保法对担保人资格未作原则性要求，仅在第7条 规定“具有代为清偿能力的法人、其他组织和公民可以作保证人”，对保证人资格基本没有实质性限制。旧公司法对公司担保能力也未作专门规定，公司对外提供担 保也基本不受限制，公司内部即便对公司担保有所限制，也不具有对抗效力。通俗一点说，在旧公司法背景下，公司只要在担保合同上盖章合同就生效，法律对公司 担保能力不作限制，公司内部（通过章程）想限制也限制不了。这就为公司对外滥保提供了法律土壤。旧公司法关于公司担保的惟一规定是第60条第3款， 该款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，具有讽刺意味的是，恰恰是该款引起了实践中的重大争议，业内各界围绕该款 究竟是限制董事、经理的个人行为，还是限制公司的行为展开讨论，甚至论战，争议一直延续到新公司法的出台。事实上，市场经济中公司为他人提供担保在所难 免，但比较市场经济和公司治理更为完善的发达国家和地区，我们不得不承认我国公司将担保行为与公司常规经营行为不加区分，公司董事、经理等高管人员随意对 外出具担保的现象非常严重。据国家权威机构2001年统计，我国1000多家上市公司约超过40％为其大股东提供担保。2002年11月29日的《财经时报》也报道，上市公司为大股东担保可能涉及银行2700亿信贷资产。个案来说，ST猴王的大股东猴王集团除了长期挪用上市公司十几亿元的资金外，还以ST猴王的名义为自己贷款3.7亿元，担保3亿，最终把ST猴王掏空并使自己和ST猴王一起走到破产的边缘。中科健公司在2000年到2001年的12个月内累计为他人提供贷款担保24笔，折合人民币6.4亿元。另有部分上市公司为逃避监管，采取迂回担保，交叉担保  [1]。面对严峻形势，当时中国证监会首席顾问梁定邦先生呼吁应当“修改公司法，明确规定公司不能以其资产为大股东担保”  [2]。时至今日，究竟大股东借上市公司为其担保实现占款的规模有多大，还没有全面统计，当2001年在最高人民法院判决中福实业公司为大股东中福公司的担保无效后，《财经时报》发出惊叹，如果这样的担保全部无效将“危及银行2700亿信贷资产的安全”。2700亿是一个天文数字！这个数字意味着上市公司要以最好的资产为大股东偿还天文数字的债，对于上市公司的其他股东（尤其是广大中小股东）和其他债权人（除了因担保受益的银行）来说，就只能意味着不同程度的损害了。
    鉴于公司滥保的形势愈趋严峻，中国证券监督管理委员会于2000年6月6日发布证监公司字〔2000〕61号 ――《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，通知要求“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提 供担保”（第2条），“上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程 规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”（第5条）。然而，该通知并未得到很好的贯彻。其中，一个重要的原因在于，当时我国的公司法和担保法对公司担保能力几乎没有限制性规定，实务界、司法界，包括证券交易所都对通知的法律依据提出质疑，通知在实践中的贯彻效果自然大打折扣。
    正是在这种实践迫切需要，法律规定又缺位或者模糊的情况下，最高人民法院受理了“中福实业公司担保案”，并通过对该案的裁判明确表达了国家最高司法机关对公司法第60条第3款规定的理解，有力地支持了行政监管部门的正当执法，及时抑制了大股东通过上市公司担保占有其优质资产的行为。
    二、“中福实业公司担保案”的裁判思路
    1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（以下简称中福公司）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称闽都支行）的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份《人民币短期借款合同》，约定借款金额4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日， 营业部与中福公司签订一份《还款协议书》，约定：贷款由中福公司分期归还，并提供福建九州集团股份有限公司（以下简称九州公司）和福建省中福实业股份有限 公司（以下简称中福实业公司）作为承担连带责任的还款保证人。九州公司和中福实业公司负责人均在协议上签名并加盖单位公章。因中福公司、九州公司和中福实 业公司的董事长均为赵裕昌一人，所以《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人九州公司和中福实业公司签字的均是赵裕昌。中福实业公司属于上市企 业，该公司章程第80条规定董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司资产为本公司的股 东或者其他个人债务提供担保”。
    1999年12月，闽都支行提起诉讼，请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九州公司承担连带责任。最高人民法院于2001年11月17日对该案作出终审判决  [3]。
   （一）最高人民法院的终审判词
    最高人民法院裁判认为：《中华人民共和国公司法》第60条第3款 对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司 股东提供担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反 法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。
   《中华人民共和国公司法》第60条第3款 已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股东提供担保。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会此项 担保有限制性规定，公司章程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决 定。因此，《中华人民共和国公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性规定，任何人均不得以不知法律有此规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。
   （二）“中福实业公司担保案”中最高人民法院的裁判思路
    修订前的公司法第60条第3款对公司担保的限制属于对特定对象――股东或者个人提供担保的限制，公司为其他无关的法人作担保不再限制之列。考察公司法第60条第3款 的规定可以发现，该法针对公司为股东担保，不涉及公司为非股东法人的担保，反过来，也不禁止股东为公司的担保。另外，该法针对公司董事、经理以及公司法人 机关——董事会（此为最高法院的理解），但并未涉及公司的权力机构——股东大会。因此，如果担保经过了股东大会的同意，则不属于法律禁止之列，担保合同应 为有效。理由是：1、法律规定本身未涉及公司股东大会，因此法律未作禁止的不能扩大理解。2、 公司法禁止公司为股东担保的立法本意系维护资本确定原则和保护股东和债权人利益，因此，股东大会同意提供担保则不违背股东意志，也就无损于（至少在推理 上）股东利益。至于是否损害债权人利益，则属于民法撤销权的范畴，不属于公司法调整范围。如果股东借公司担保损害资本维持原则，甚至抽逃出资，则可以援引 公司法关于股东抽逃出资或者股东滥用公司法人地位等法律规定，追究股东的法律责任。3、关联交易在现代公司法中均属于限制而非禁止之列，通常允许在得到股 东大会同意时，关联交易具有法律效力。如《德国股份法》第293条 规定“关联企业合同经股东大会同意方为有效”。公司为股东担保即属于关联交易，如果得到股东大会的同意，应当有效。当然，在股东大会表决时，被担保的股东 应当回避，这属于关联交易表决的惯例，也可以避免公司股东“一股独大”操纵股东大会表决结果。上述“中福实业公司担保案”中的中福实业公司章程就明确规定 “关联股东无表决权”。
    综上，在“中福实业公司担保案”上，最高人民法院的裁判思路是：在我国公司法第60条第3款 的法律规定的背景下，公司为股东担保受到法律限制，其限制为：公司董事、经理以及公司董事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有授权或 者股东大会同意此项担保。这个思路反映了最高法院对公司法条文的文义解释，也反映了最高法院运用社会学解释方法对公司法目的解释的结果——公司法应当保护 中小股东和其他债权人的利益，而且这种保护有利于社会正义和效率。
     三、新公司法关于公司担保能力的规定
    新修订的公司法关于公司担保能力的规定集中体现在该法第16条，并在第122条对上市公司作了特别规定。通观新法的规定，我们可以将其特点形象地总结为“一条原则，两个选择，两类担保，两层决策”。具体是：
   （一）一条原则――意思自治原则
    如前所述，我国担保法对法人作担保无特别规定和限制，对公司法人也不例外。新公司法第16条第1款规定 “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”，也表明了公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构。因此，公司从事担保行为在我国原则上属于公司意思自治范畴，法律对此不作限制。
   （二）两个选择――董事会或者股东会
    根据公司法第16条第1款 规定的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”的文义，公司章程在公司为他人担保的决策机 构上，只能在董事会或者股东会（含股东大会，以下同）两者之间进行选择，超出法律允许的选择范围，意思自治将归于无效，不具有法律拘束力。例如，某公司章 程规定：“本公司为他人提供担保由董事长、CEO或总经理决定”，该规定无效。这就如同我国民事诉讼法虽然规定合同当事人有权通过协议管辖选择解决纠纷的 法院，但只能在民事诉讼法第25条规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院”范围内选择，超出该范围的协议管辖条款无效。
   （三）两种担保――一般担保与特殊担保
    公司法第16条第1款 规定 “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数 额有限额规定的，不得超过规定的限额。”此乃对公司一般担保的规定。所谓一般担保，系与该条第2款规定的特殊担保相比较而言。该条第2款 规定的“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”因其规定的担保受益人特殊化，也特定化，所以被称为特殊担保。因此， 公司法第16条规定的公司担保从担保受益人上可以分为一般担保和特殊担保。所谓特殊担保，即公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担 保，担保受益人与公司存在利益关系甚至对公司有控制力；所谓一般担保即公司为无投资关系和无实际控制关系的其他法人、经济组织、个人提供的担保。
   一般担保的决策权由公司董事会或股东会行使，以公司章程规定为准，而特殊担保的决策权只能由股东会行使，而且，公司法第16条第3款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”从中，我们可以看到最高法院对“中福实业公司担保案”裁判的身影。
  （四）两层决策――经营层决策与所有者决策
   根 据公司法第16条的规定，公司为他人提供一般担保可以由公司董事会行使担保决策权，提供特殊担保则必须由公司股东会亲自决策，这就形成了公司担保能力上的 两层决策体制。董事会系由股东会产生，向股东会负责，是公司最高经营决策机构，因此董事会行使一般担保的决策权从形式上属于公司经营层决策。相比之下，由 于股东属于公司的所有者，由股东会行使公司特殊担保的决策权，属于公司所有者阶层集体决策。两者存在区别。其实，董事会的一般担保决策权也是经由公司章程 授权产生的，因公司章程是公司股东集体意思表示的产物，所以董事会的担保决策权在本质上也是公司所有者授权公司经营层行使的特殊权利。
    四、新公司法规定中值得注意的问题
    新公司法关于公司担保能力的规定，运用到公司实务中解决实际问题时，产生适用歧义是在所难免的，公司对他人提供担保也不免产生公司对外责任和公司内部责任，将会有不少实际问题需要依据新法的规定加以分析解决。
   （一） 新公司法关于公司担保能力的规定建立在对公司担保行为非常规化的认识之上。由于立法者认识到公司（除银行、担保公司外）应当根据其设立的目的和登记的经营 范围从事日常经营活动，为他人提供担保则属于公司非常规的、特殊的经营行为，所以才专门从担保决策权的角度规定了公司为他人提供担保的决策机构，也通过对 公司担保决策权的规定，限制了公司的担保能力。因此，在公司常规经营领域，不能类推适用新公司法关于公司担保能力的规定。公司常规化的经营行为，仅需要根 据公司内部分工确定经营行为的决策权，否则将不适当地增加公司的经营成本，也将增加市场交易成本。
   （二） 由于公司为他人提供担保属于公司非常规经营行为，所以法律特别规定该行为的经营权不当然授与公司经营层行使，原则上由公司所有者行使，即便通过公司章程的 规定由公司董事会行使一般担保的决策权，本质上也是公司所有者对公司经营者的特别授权。如果公司章程不作授权或者未规定担保决策机构的，一律推定由公司股 东会决策，即公司所有者阶层决策。
   （三） 对于不设董事会或者股东会的一人公司、小公司而言，新公司法关于公司担保能力的规定无适用的必要，因为不设董事会或者股东会的一人公司或小公司在公司所有 权和经营权上未作两权分离，公司经营权也由公司所有者行使，而公司为他人担保的决策权如上所述恰好属于公司所有者的权利。所以新公司法关于公司担保能力的 规定主要适用于大公司，尤其是股份公司，对上市公司的适用意义更大。
   （四） 公司章程规定一般担保的决策权由公司董事会行使的，董事会不得转授权其他主体行使，因为按照公司法的规定，担保决策权是通过董事会集体决议的方式行使的， 不能由其他任何个体行使。如果公司章程规定一般担保决策权由公司股东会行使，公司股东会如果愿意一揽子授权董事会行使一般担保的决策权，则应当通过修改公 司章程另行规定，否则公司为他人通过担保必须同时提供股东会对董事会授权的决议和董事会对某一担保事项的决议，方为有效。特殊担保的决策权必须由股东会行 使，不得转授权。
   （五） 在新公司法对公司担保决策权和决策机构作明确规定后，任何接受公司提供的担保（包括人保和物保）的相对人，其必要注意义务也相应提高。一般担保的相对人， 有义务向公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议；特殊担保的相对人，有义务向公司索取公司股东会关于同意担保的决议。否则，一旦公司越权 提供担保（公司董事会、董事、高级管理人员均可能成为越权实施人），相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国合同法第49条规定的表见代理制 度的保护，担保合同归于无效。当然，担保合同无效并不一定免除公司的赔偿责任，如公司承担了赔偿责任，则可以按照新公司法第149条规定的董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”，追究董事、高级管理人员的赔偿责任。
    值 得注意的是，相对人对索取的公司同意担保的决议，必须严格按照公司法的规定，对决议进行形式审查。董事会决议必须有出席董事会的董事签名，股东会的决议必 须有会议主持人、出席会议的董事在会议记录上签名。相对人对决议仅负有形式审查的义务，对决议实质真伪则无审查义务（实际上也无审查的能力）。
   （六） 新公司法对上市公司为他人提供担保作的特殊规定，公司必须按照法律规定进行，相对人也必须按照法律规定尽必要注意义务。比如，公司法第122条规定“上市 公司在一年内……担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”，相对人在要求上 市公司提供担保时，必须向该上市公司索取其资产负债表，或对照该公司公布的资产总额，进行合理判断。否则，相对人可能因疏于审查而存在重大过失或一般过 失，不能得到法律的保护。
   （七） 银行等金融机构的担保能力依照特别法规定，比如商业银行依照商业银行法的规定，特别法没有规定的，参照公司法。担保公司的主营业务就是提供担保，但它也属 于公司法规定的公司，因此担保公司的担保决策机构也必须符合公司法的规定。目前我国担保公司一般都设有担保委员会，由担保委员会行使担保决策权，在公司法 修订后，担保公司应当将所有公司董事吸收进担保委员会，共同行使担保决策权。如果担保公司为自己的上级单位或者股东提供担保，也应当依照公司法的股东经担 保公司开办人、投资人、主管部门同意方能进行。
    五、如何看待最高人民法院2006年“光彩集团担保案”
    最高人民法院公报2006年第7期 刊登了一起“光彩集团担保案”，该案【裁判摘要】中明确写到：“修订前公司法第六十条第三款关于‘董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债 务提供担保’的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东 操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应 当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。”这一表 述扩大了公司为股东担保的决策机构，不仅股东会有决策权，而且董事会也有决策权，与最高人民法院上述“中福实业公司担保案”存在区别，也与新公司法第16 条不一致。如何看待公报刊登的“光彩集团担保案”？需要我们认真加以分析。
   （一）“光彩集团担保案”基本案情
    最高人民法院民事判决书（2006）民二终字第49号载明：2001年12月25日，进出口银行与四通集团签订（2001）进出银京（信合）字第11005号《出口卖方信贷借款合同》，合同约定：进出口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度1.8亿元，期限13个月，由光彩集团提供还款保证。同日，进出口银行与光彩集团签订（2001）进出银京（信保）字第11005号《保证合同》，约定：光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，有6人在决议上签字，其中5名董事，1名股东单位代表。四通集团董事长段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。2003年12月26日，进出口银行与四通集团、光彩集团签订《贷款重组协议》，作为对上述（2001）进出银京（信合）字第11005号《出口卖方信贷借款合同》和（2001）进出银京（信保）字第11005号《保证合同》的修改和补充。协议约定：贷款重组金额为1.6亿元，光彩集团对四通集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，有2名董事在决议上签字。光彩集团由11家法人股东出资设立，公司注册资本5亿元。其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2％；四通集团出资100万元，出资比例为0.2％。光彩集团董事会由11名 董事组成，董事由各股东单位委派，大股东山东泛海集团公司董事长卢志强为光彩集团董事长。光彩集团公司章程规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开１０ 日以前通知全体董事，并通告会议议程、地点和时间；董事会会议须有2/3以上董事参加方能召开；董事会按出资比例行使表决权；董事会决议须经持有2/3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上，签字的5名董事（包括董事长卢志强）和1名股东单位代表所代表的股东单位共持有光彩集团93.6 %股权；2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上，签字的2名董事（包括董事长卢志强）所代表的股东单位共持有光彩集团91.2％股权。
   （二）原审法院裁判要旨
    原审法院经审理认为：2001年12月25日进出口银行与四通集团签订的借款合同，以及2003年12月26日进 出口银行与四通集团、光彩集团签订的《贷款重组协议》中关于贷款关系的约定，是进出口银行和四通集团的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应 认定合法有效。四通集团未按《贷款重组协议》约定的还款期限归还贷款，构成违约。光彩集团通过董事会决议的形式作出为股东四通集团提供连带责任保证的决 定，并于2001年12月25日与进出口银行签订《保证合同》，于2003年12月26日与进出口银行和四通集团在《贷款重组协议》中约定保证条款。根据修订前的《中华人民共和国公司法》（以下简称修订前公司法）第六十条第三款关于"董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保"的 强制性规定，公司为本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在以公司资产为股东提供担保事项上无决定权，董事会作为公司董事集体行使权力 的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，亦因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股 东提供担保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。因此，光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提 供连带责任保证的行为，因违反修订前公司法的强制性规定而无效，所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款亦无效。光彩集团对保证合同无效应当 承担过错责任。进出口银行在法律明文禁止董事以公司资产为本公司股东提供担保的情况下，仍接受光彩集团为其股东四通集团提供的担保，对于《保证合同》及保 证条款的无效亦有过错。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，光彩集团应向进出口银行承担四通集团不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。
    股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构，从光彩集团的公司章程上看，二者在职权上有不同的规定。光彩集团2003年11月3日召 开的为四通集团提供连带担保的董事会，参会董事人数未达到光彩集团公司章程规定的可以召开董事会的最低出席比例，存在严重程序瑕疵，从程序上讲，所形成的 董事会决议亦应为无效决议。故即使光彩集团董事会与股东会的组成人员有重合性，亦不能推定出光彩集团为其股东提供担保系经过股东会的同意，故进出口银行关 于董事会决议及保证条款有效的主张不予支持。判决：四通集团偿还进出口银行借款本金1.36亿元及利息；进出口银行与四通集团、光彩集团签订的《贷款重组 协议》中的保证条款无效；光彩集团对四通集团不能清偿上述判决第一项债务的部分承担二分之一的赔偿责任。
   （三）最高人民法院裁判要旨
    修 订前公司法第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自 为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准， 以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。上述条款的立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利 益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量，在衡平 公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。
    光彩集团公司作为有限责任公司，公司注册资本5亿元，其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2％；潍坊宝顺建设有限公司出资1亿元，出资比例20％；四通集团出资100万 元，出资比例为0.2％。其公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由股东单位委派人员组成，董事会的表 决程序采用资本多数决的形式。公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。光彩集团提供的证据表明，在该公司同 意为四通集团进行担保的2001年12月25日、2003年12月26日的 两次董事会上，分别持有该公司93.6%和91.2%股权的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。董事会决议加盖了董事会公章，在《保证合同》及 《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性均不持异议。应当认定光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是其真实意思表 示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程，董事会至少8名董事 参加方能召开，而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董事会会议召开无效，董事会决议亦无效问题，本院认为：分别有5名和2名董事在董事会决议上签字，并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光彩集团应对该公司2001年12月25日、2003年12月26日的 两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议 有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保， 光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。
   （四）如何看待“光彩集团担保案”
   “光彩集团担保案”和“中福实业公司担保案”在具体案情上略有区别，比如前者是有限责任公司，后者是上市公司（股份有限公司），但两者所面对的问题是一致的，即公司董事会是否有权决定本公司为股东提供担保？所适用的法律也是一致的，即修改前公司法第60条第3款。 “中福实业公司担保案”的裁判明确否定了董事会的权限，“光彩集团担保案”明确（尤其在公报裁判摘要部分）肯定了董事会的权限，因此两个案例在关键问题上 的裁判态度是否存在不一致？对此，存在两种不同的看待问题的角度：一种认识是，最高人民法院的判决存在冲突，或者改变了过去的裁判思路，此案公布后，所有 公司为股东担保只要董事会决议即可生效，不再需要股东会决议。因为该案裁判摘要部分明确注明“对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为 本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。”第二种认识是，最高人民法院在公司为股东担保问题上的裁判思路没有改变，两个案例也不存在矛盾。 “中福实业公司担保案”明确了上市公司在“公司法第60条第3款 已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股东提供担保。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，……公司章程或股东 大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，《中华人民共和国公司 法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董 事，也针对公司董事会。”而“光彩集团担保案”明确了公司章程如果对董事会有授权时，董事会决定“以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可 以认定有效”。对于这样两种认识，笔者通过仔细分析两案的案情认为后一种认识是准确的。具体而言：
    1、 两案均认为股东大会（股东会）的授权或公司章程的授权是公司董事会决定以公司财产为股东担保效力的来源。“中福实业公司担保案”裁判董事会决议无效是因为 该公司章程明确规定“公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保”，而且事后也没有召开股东大会追认；“光彩集团担保案”裁 判董事会决议有效是因为“对于符合公司章程，经……董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。”，裁定光彩集团董事 会的决议是符合公司章程的。
    2、 中福实业公司董事会严格按照公司法规定的董事一人一票，实行简单多数决原则，符合公司法规定的董事会议事规则。光彩集团公司董事会实行资本多数决原则，要 求董事按照投资比例行使表决权。这种董事会议事规则违反公司法的规定，但换一个角度看，此类董事会与股东会是重合的，董事会一旦通过决议，股东会一样能够 通过决议。所以，与其说“光彩集团担保案”中的担保决议是董事会通过的，不如认为担保决议既是董事会通过的，也是符合股东会的意思表示。正如该案裁判认为 “光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是其真实意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志”。从这一点来看，“中福实业公司担保案”和“光彩 集团担保案”同样肯定了在公司为股东担保问题上公司股东会的最终决策权。
    然而，必须指出的是，“中福实业公司担保案”和“光彩集团担保案”还是存在细微的区别。前者明确认为“公司法第60条第3款 已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股东提供担保。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在……公司章程或股 东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，《中华人民共和国公司 法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董 事，也针对公司董事会。”。后者认为“修订前公司法第六十条第三款……是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止 性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并 未明确加以禁止。”，似乎在董事会是否受公司法限制问题上不如前者明确。笔者认为，在旧公司法背景下，公司为股东担保应当坚持股东大会（股东会）决议或公 司章程授权原则，无论是有限责任公司还是股份有限公司（修订前公司法第60条规定在有限责任公司一章），未经股东大会决议，公司章程也无授权的，董事会无 权就公司为股东担保作出决议。主要考虑是：
    1、 修订后的公司法已明文规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”而且“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人 支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该规定不仅明确了股东会或者股东大会的决策权，而且采 用了“必须”一词强调该权利不能转授权。因此，即便对修订前公司法在公司为股东担保问题仍然存在争议，但在当前新公司法的立法立场下，再抛开股东大会、股 东会，抛开公司章程的授权，单独承认董事会在公司为股东担保上的决定权是不合时宜的。
    2、最高人民法院在公司法修订公布实施后制定的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（2006法释3号） 第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规 定。”如上所述，修订前公司法关于公司担保方面基本没有规定，在公司为股东担保方面规定不明确而存在争议，按照司法解释的规定“可参照适用公司法的有关规 定”，即应当参照公司法第16条的规定，公司董事会则无权对公司为股东担保作出决议。
    总 之，笔者认为修订前公司法在公司为股东担保问题的表述上存在语意模糊，但在公司法修订后已经得到明确，最高人民法院公司法司法解释采用“参照适用公司法” 的法律适用路径，已经解决了公司为股东担保的法律适用问题。修订后公司法第16条应当得到很好的贯彻，最高人民法院“中福实业公司担保案”中的裁判要旨应 当得到很好的坚持。如果再回到过去争论、争议、各行其是的老路上，无疑是倒退，将损害法律的稳定和司法的确定性。

作者:曹士兵 最高人民法院院长办公室副主任  来源:资本市场法治网