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2013年7月1日实施的《劳动合同法》以法律形式加强了对劳务派遣的管制，人力资源和社会保障部于2014年1月26日公布了《劳务派遣暂行规定》（2014年3月1日实施）不仅进一步明确了“临时性、辅助性和可替代性”三性，更是将用工单位使用劳务派遣用工总量控制在10%以内。在对劳务派遣管理趋紧的情况下，一些企业为了逃避法律法规对劳务派遣的规制，转向“劳务外包”的用工形式，从而规避法律责任。 file:///C:/Users/pc/AppData/Local/Temp/ksohtml/wpsE1C6.tmp.png 本委员在新股巡视过程中注意到，天津绿茵景观生态建设股份有限公司（证券简称：绿茵生态；证券代码：002887）在IPO审核时，就劳动用工的问题，在初审、上会阶段都遭到证监会的问询，以下是问询的具体内容： “关于发行人用工情况。招股书披露报告期内采购劳务所占成本比例较大，请发行人补充披露除签订劳动合同正式聘用之外的其他用工方式，包括是否存在派遣用工。请保荐机构和律师核查其他用工方式是否符合相关法律法规和规范性文件，是否存在相关法律风险或潜在风险，发行人是否存在用工纠纷。发行人是否存在通过发行人之外主体或个人支付劳务、用工费用情况。” ——初审反馈意见第五条 “请发行人代表进一步说明报告期内发行人劳务外包具体开展情况；主要劳务外包方的基本情况，包括但不限于劳务外包方的资质，主要劳务外包客户与发行人的控股股东、实际控制人以及发行人的董事、监事、高管是否存在关联关系及其他利益安排的情形；报告期内是否存在安全事故和质量问题，如何区分责任和处理；发行人是否建立与劳务外包相关的内部控制制度并得到有效执行。请保荐代表人说明对主要劳务外包业务真实性的核查的方法、过程、依据和结论。” ——发审会上委员的问询 file:///C:/Users/pc/AppData/Local/Temp/ksohtml/wpsE1D6.tmp.png 发审会委员的问询，发行人是如何回复的，目前从公开渠道无从得知。但是，针对初审的反馈意见，绿茵生态的回复节选如下： “根据发行人的说明，并经本所律师对发行人财务部门及业务部门负责人的访谈确认，发行人就其承接的绿化工程施工中操作简易部分或纯劳动密集的施工部分（主要为苗木栽植、土地平整、土壤改良、给排水、排盐、绿化修剪、养护、土建等工作内容），与相关公司签订（劳务）分包合同或施工合作协议进行采购劳务。根据双方签订的上述合同，相关公司的劳务人员仅需要根据发行人专业技术人员及项目管理人员的指导和要求完成上述简单的体力劳动。发行人以完成一定工作量与相关公司结算。 根据发行人的说明，该等采购劳务的情形，属于绿化工程行业内较为普遍的情形，双方就劳务采购建立合同关系，主要适用《合同法》的规定。本所律师核查了部分发行人与上述相关公司签订的合同，双方明确约定了采购内容、价款、支付方式及权利义务，符合《合同法》的规定，不存在相关法律风险或潜在风险。” 总结下来，发行人认定此种用工方式为劳务采购，不构成劳务派遣。其理由为：（1）采购劳务的部分是工程施工中操作简易部分或纯劳动密集的施工部分；（2）该等采购劳务的情形，属于绿化工程行业内较为普遍的情形。 证监会与发行人的一问一答之间，尽显劳务派遣与劳务外包之间界限模糊、互相摻杂、真假难辨的尴尬境地。 《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理。那么由此产生的问题便是，劳务派遣的用工形式是怎样的？劳务派遣与劳务外包怎样区分呢？ file:///C:/Users/pc/AppData/Local/Temp/ksohtml/wpsE1D7.tmp.png 2015年上半年，最高人民法院曾发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）。此次征求意见稿共分为七大部分，共计150条。此份征求意见稿中首次回答了有关劳务派遣和外包的认定标准问题，分别从“工作时间和工作场所的决定和控制权”、“生产工具和原材料的提供来源”、“承包方的经营范围与承包业务的相关性”三个角度规定了认定标准。但不知何种原因，该司法解释至今仍未出台，且小编一直也没检索到该征求意见稿的正文，上述总结转载自新浪网友。下面仅从法理及实践上，对劳务派遣和劳务外包之间的异同进行讨论。 劳务派遣指的是劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派往用工单位“临时性、辅助性或者替代性”的岗位工作，派遣机构向用工单位收取派遣费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬的三方关系。劳务派遣中的三方是一个三角关系，其中，劳动者与劳务派遣机构建立劳动关系，用工单位让渡了劳动关系的建立权，保留对劳动者的管理控制权，即用工单位“用工不用人”。 劳务外包指的是企业（发包方）将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构或其他经济组织（承包方），由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的经济行为。劳务外包中的三方是一个直线关系，发包方不仅让渡了劳动关系的建立权，还让渡了对劳动者的管理和实际控制权，即发包方“不管人，只管事”。 实践中，劳务派遣和劳务外包交互的中间地带往往是相对难以辨别，也是容易滋生乱象的节点。例如，对于劳务外包来说，存在发包方因对服务或产品质量控制的客观需要，部分介入到外包服务或产品生产过程，从而不可避免的形成对外包方劳动者一定程度上的管理和控制。此种情况下如何认定？在此状况下，劳务派遣认定存在相当困难。因此，劳务派遣与劳务外包的核心和关键区分标准在于管理权的判断。 具体而言，劳务派遣用工应符合以下要件：
（一）派遣公司不直接使用自己所雇的劳动者，由用工单位直接使用。 判断是否符合该要件时，有下列具体认定标准： （1）用工单位在派遣协议范围内对派遣劳动者工作事项直接指挥或管理，如直接安排被派遣劳动者的工作，被派遣劳动者接受用工单位的指令； （2）工作时间等事项由用工单位指挥或管理； （3）用工单位对在岗被派遣劳动者进行工作岗位必须的培训。 （4）被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度，如上班打卡制度等等； （5）为维持企业秩序之必要依据规章制度对被派遣劳动者的惩戒权。
（二）被派遣劳动者从事的工作是用工单位的业务组成而非派遣公司自己的业务
劳务派遣仅是纯粹的劳动力供给，派遣公司不存在生产经营业务一说，这在劳务派遣单位注册的经营范围中有所体现。被派遣劳动者被派至用工单位从事用工单位的生产经营业务。其判断标准为： （1）被派遣劳动者从事生产经营业务所需要的资金由用工单位全部负担； （2）派遣单位仅单纯供给劳动力； （3）由用工单位承担生产经营风险，派遣单位仅依据派遣协议承担劳动者供给的风险和责任； （4）用工单位负担完成业务所需的机器材料等供给； （5）用工单位依自己拥有的技术、经验，依照企业计划组织被派遣劳动者完成业务。 ——以上分析来源于中国法院网 此外，二者在应用领域上也存在这差异。劳务外包一般都是只用在企业的非核心业务领域，企业为了将有限的资源专注于其核心竞争力，将原来有企业内部完成的非核心工作外包给第三方，从而降低成本、提高效率。而劳务派遣既可以用于非核心业务领域，也可以用于核心业务领域。 一、工程施工为公司的核心业务 据招股说明书介绍，绿茵生态主营业务为生态环境建设工程，主要涉及生态修复工程、市政园林绿化工程、地产景观工程等。其报告期内的经营收入构成如下： 报告期内，工程施工收入占全部营业收入的比例分别为94.90%、92.88%、95.03%；设计收入占全部营业收入的比例分别为0.77%、1.25%、1.17%。由此可见，绿茵生态的核心业务是工程施工。 二、外购劳务的内容和重要性 据招股说明书介绍，公司工程施工业务对外采购的原材料主要包括苗木、砂石料、石材、水泥混凝土等。除此之外，公司对外采购还包括外购劳务、租赁机械等。报告期内，公司采购的具体情况如下： 从上述招股说明书的解释中，我们得知：（1）绿茵生态采购的劳务主要是苗木栽植、土地平整、土壤改良、给排水、排盐、绿化修剪、养护、土建等，这些工作虽然是简单的体力劳动，且是劳动密集型，但是这些工作几乎涵盖了绿茵生态核心业务工程施工的各个环节。（2）绿茵生态让天津市滨海新区建设和交通局出具《证明》，证明“相关劳务分包商不具备施工劳务资质，但绿茵生态情节轻微，不构成严重的违法行为，本单位不会对其予以处罚”。认定是否存在劳务用工违法，天津市滨海新区建设和交通局有这个权限么？至少应该是当地人力资源与社会保障部门或劳动局。 三、公司施工过程中对外购劳务的管理 以下为招股说明书中，发行人对公司施工过程控制的描述： 根据上述招股说明书的描述，项目施工的整个过程中，项目部严格按照图纸要求、施工标准对施工队伍进行全面管理。具体的表现在，施工人员（自由工程人员和外购的劳务）是在发行人的组织下进行施工、接受发行人项目部的技术管理、项目部对施工员的每天的施工内容、质量状况进行记录，并且每道工序完成后，都由发行人质检部门进行检验，合格后才可进行下一道工序。 由此可见，发行人对外购劳务的管理完全是彻头彻尾地全面管理。 file:///C:/Users/pc/AppData/Local/Temp/ksohtml/wpsE1FE.tmp.png 我们再回头看看发行人在认定其用工方式为劳务采购，不构成劳务派遣的理由：（1）采购劳务的部分是工程施工中操作简易部分或纯劳动密集的施工部分；（2）该等采购劳务的情形，属于绿化工程行业内较为普遍的情形。结合上文对两者之间异同的分析，是不是觉得发行人的解释实在是太简单粗暴和不够专业了呢？ 第一、绿茵生态采购的劳务主要是苗木栽植、土地平整、土壤改良、给排水、排盐、绿化修剪、养护、土建等，这些工作虽然是简单的体力劳动，且是劳动密集型，但是这些工作几乎涵盖了绿茵生态核心业务工程施工的各个环节。 第二、虽然这种用工形式在绿化工程行业较为普遍，其实不止绿化工程行业，其他工程行业也较为普遍，但是难道因为普遍就合法吗？虽然在国家法律层面没有对劳务派遣和劳务外包做出界定，但司法实践不是没有对二者进行区分的案例。绿茵生态让天津市滨海新区建设和交通局出具《证明》，证明“相关劳务分包商不具备施工劳务资质，但绿茵生态情节轻微，不构成严重的违法行为，本单位不会对其予以处罚”。认定是否存在劳务用工违法，天津市滨海新区建设和交通局有这个权限么？常识告诉我们，应该至少是当地的人力资源与社会保障部门吧，而发行人、发行人律师、证监会对这点集体选择了无视。 面对这样的解释和这样的《证明》，证监会最终还是让绿茵生态成功过会。各位同行朋友们，下次你在项目上遇到同样的问题，敢这样就上会么？ file:///C:/Users/pc/AppData/Local/Temp/ksohtml/wpsE1FF.tmp.png 感兴趣的朋友们，可以测算一下，假设绿茵生态2015年下半年和2016年的劳务采购费用全部转为正式用工，加上额外的社保和公积金，对公司的利润情况会产生怎样的影响。 感兴趣的扫码关注微信公众号哦！
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雷达卡
发表于 2017-7-5 15:44:42
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