拟上市股份公司违反25%转让比例限制的如何解决

totoaug

手头一项目直接注册的股份公司，历史上股权转让违反了《公司法》第一百四十二条的规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。
因股权转让合同违反公司法规定属无效，律师建议采取恢复原状的补救措施，即将股权转回予原持有人，但是转回同样受25%的限制，难道要把股份公司变成有限再转回？请大牛指点

知产置换

律师建议采取恢复原状的补救措施，即将股权转回予原持有人，但是转回同样受25%的限制
——同样受25%的限制是什么意思？是说目前的受让人也是董监高，再转出也会触及25%的比例？
个人认为，恢复原状是一种法律上的救济途径，与普通的股权转让行为并不是同一回事。也就是说，恢复原状应不受股权转让25%的限制。

马上上演

我认为这个股权转让协议是否无效还不确定，需要分析《公司法》的该条款是属于管理性规范，还是效力性规范。

从我个人理解，该条款应该属于管理性规范，并不会导致合同无效。

另外，我同意2楼的说法，转回实际上是民事救济的一种措施，而非股权转让。

虔成蓝

股份有限公司转让股份，不需要工商变更登记。所以转回应该不存在登记上问题

如果已经超过了限制期限，如已经经过两年，个人认为可以一协议对之前的转让分次确认，需要双方确认分两次转让的结果。三楼所说的正确，该条款是管理性条款，仅对公司及受让和出让方有约束力，只要超过了约束期，应该没有实质障碍。违反该条只是说超过部分不生效，并不导致无效。

再者说，如果首次转让不合法，则自然不生效，所有转回就不存在第二次的转让。故恢复原状没有什么不妥。

totoaug

知产置换 发表于 2012-2-7 15:57
律师建议采取恢复原状的补救措施，即将股权转回予原持有人，但是转回同样受25%的限制
——同样受25%的限制 ...

不好意思，我没有表达清楚
我们想保持现有的股权架构不变，就需要恢复原状以后再一次转回现状，受25%限制无法实施

totoaug

马上上演 发表于 2012-2-7 17:26
我认为这个股权转让协议是否无效还不确定，需要分析《公司法》的该条款是属于管理性规范，还是效力性规范。 ...

这个管理性规范与效力性规范怎么区分？有没有法规依据？
我个人从直观上理解，25%限制是用来限制上市公司的，打击内幕交易为目的而设立的，不应用来限制未上市的股份公司。
我的想法是不需要转回，只需要工商局出文再确认，相关当事人出承诺确认就可以了吧？

totoaug

虔成蓝 发表于 2012-2-7 18:12
股份有限公司转让股份，不需要工商变更登记。所以转回应该不存在登记上问题

如果已经超过了限制期限，如 ...

股份公司转让股份不需要工商变更？股东都变更了咋不需要变更恁？
这个限制期限从何而来？

totoaug

totoaug 发表于 2012-2-8 10:21
这个管理性规范与效力性规范怎么区分？有没有法规依据？
我个人从直观上理解，25%限制是用来限制上市公司 ...

网上找到的关于管理性规范与效力性规范的比较：

合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

律师解读：违反效力性规范的才能确认合同无效。《最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话》（2007年5月30日）对两个规范作了明确阐述。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

很多学者也对管理性规范和效力性规范做了研究。管理性规范通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，学理上又称为义务性规范，即使违反了此规范，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范。

效力性规范通常使用“应。。。否则。。。。”字眼。如，法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，就是一个效力行规范。

《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”条款属于管理性规范，而不是效力性规范，其仅仅是对物权行为的限制，并非是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。

《公司法》第16条和第122条对公司对外提供担保做了一系列强制性规定，比如要股东会表决通过等等，但是即使公司违规提供了担保，也不能适用合同法第52条的规定认定合同无效，而应适用第50条的无权处分的规定，只要担保债权人不知道也不应当知道公司担保违规的，该担保行为即为有效。

trucyz

是不是转让人转让的股份超过其所持有股份的25%.且受让人也是公司的董事、监事或高管？

虔成蓝

totoaug 发表于 2012-2-8 10:23
股份公司转让股份不需要工商变更？股东都变更了咋不需要变更恁？
这个限制期限从何而来？

公司登记管理条例：
登记事项：第九条（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。

变更登记：第三十五条　有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。
　　有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照前款规定申请变更登记。
　　有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。

股份有限公司只有发起人改变姓名或名称才需要登记，发起人转让股份为非登记事项，但有的地方工商局仍对股份有限公司股份转事项登记。

股份有限公司的发起人只在设立时存在，设立完成后，就不再有发起人的概念