本帖最后由 西俊.L 于 2012-6-26 11:14 编辑
各位大侠：
手上有道律师事务所的开卷应聘题，先草拟了个答案，请各位不吝指教，感激不尽啊～
1.3 背景
境外企业 A 拟以认购增资的方式，投资参股于境内一家国有企业 B，取得 B 的 30%股权。由于 B 所从事行业的特殊性，其股权估值主要采收益法，但可以预见得到，A 投资参股时，B 就其业务收益与政府达成最终协议的可能性很低，因此 A 投资参股时 B 的股权价格只能参考现有协议约定的暂定收益水平来评估（下称“暂定估值”），但该等暂定估值可能高于 B 股权的实际价格。
基于此，A 考虑与 B 的全资股东国企 C 商定一个合理的价格调整机制，以确保 B 股权最终估值低于暂定估值的情况下，可以获得足额补偿。但是，A 对该等价格调整机制是否合法可行存有疑虑。
备选方案
方案一：A 分两次增资，第二次增资的对价按照 B 的最终估值来确定。
方案二：A 一次性增资，但增资款分两期投入，其中，第二期的增资款为可调价款，按照 B 的最终估值来支付。
方案三：A 一次性增资，增资对价按 B 股权的暂定估值确定；日后 B 与政府达成最终协议并可确定 B 股权的最终估值时，C 将最终估值低于暂定估值的差额直接返还给 A。
方案四：A 一次性增资，增资对价按 B 股权的暂定估值确定；日后 B 与政府达成最终协议并可确定 B 股权的最终估值时，C 根据最终估值低于暂定估值的差额，以增加对 B 投资的方式，对 A 进行补偿。
问题
1.3.1. 假设您是 A 的法律顾问，请对上述四种方案的合法性、可行性及孰优孰劣进行分析，并向客户提出处理建议。
1.3.2. 除了以上四种方案之外，如果您还有其他方案，请一并提出并参照上述要求进行分析。
答：
1.3.1
1.3.1.1 方案一合法可行。
该方案的优势在于：
第一，资金分步注入，且第二次增资按最终估值确定，步骤较清晰，A资金较安全。
第二，比一次性注资，A分步增资的资金压力较小。
第三，分步增资，第二次增资时，A有选择增与不增的权利，对A较灵活。
第四，第一次增资后，A即享有股东权利，A对B具有一定控制性。
第五，因股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，A分步增资，在最终估值确定的第二次增资前，A仅以第一次认缴的增资额为限承担责任。
该方案的劣势在于：
第一，程序较繁琐，相关的决策、审批程序需重复进行两次（例如董事会、外经、工商等审批）。
第二，分步增资，第二次增资时，C也有选择增与不增的权利，若C不同意增资，A又无绝对的控制权，A较为被动。（建议在第一次增资协议中明确，只要最终估值确定，A便有权进行第二次增资，C应无条件配合。）
第三，因分步增资中间有时间差，到第二次增资时，按国资监管规定，应对B再次评估，导致B的股权可能增值。因此，A除支付最终估值与暂定估值的差价外，还可能额外支付股权的增值额。（建议在第一次增资协议中便明确第二次评估方法等事宜，并约定无需支付增值额。）
第四，按国资监管法律法规，有些地方要求增资也进产权交易所交易，若第二次增资进产交所操作，则A可能丧失增资资格。（若需进场交易，则建议与国资监管部门沟通，只进场交易一次，即第一次增资进场交易，并明确最终估值确定便可进行第二次增资，第二次增资无需进场。）
1.3.1.2 方案二的合法性值得商榷。
根据公司法规定，A若一次性增资，首期增资额不低于增资总额的20%，余下可在两年内缴足。但增资额应是确定的。方案二一次性增资，但分期缴纳，因第二期增资款可调，导致A的增资额不确定，进而导致B公司的注册资本不确定，无法办理外经、工商变更登记。
1.3.1.3 方案三合法可行。
该方案的优势在于：
第一，增资对价按暂定估值确定，对B而言，增资额是确定的，注册资本也是确定的，可办理工商、外经变更手续。
第二，C将返还最终估值与暂定估值的差额，对A而言，价格得到了合理调整，获得了相应补偿。
第三，增资程序一步到位，减少了决策、审批等程序，相应减少了决策及审批可能导致的风险。
第四，A一步便可获得持股B公司30%的目标，达到增资参股的目的。
该方案的劣势在于：
第一，一次性缴足增资对价，A的资金压力较大，且一次缴足后，对后续事项的控制力度减弱。（建议一次性增资，但分期缴足，只要首期增资额不低于增资对价的20%，其余在两年内缴足即可。）
第二，最终估值确定后，虽C将返还最终估值与暂定估值的差额，但若C不履行返还的债权义务，且鉴于债权具有平等性，A的风险增大。（建议由C对返还义务提供相应担保；或者C返还差额后，A才缴足最后一期增资款。）
1.3.1.4 方案四合法可行。
除具有方案三的优势外，方案四还具有以下优势：
第一，大股东C增加投资，可展示大股东对B公司发展的信心，相应增加A公司投资B公司的信心和决心。
第二，对于B公司而言，获得大股东的C的增加投资，可奠定B公司可持续发展的基石，增加B公司回报股东的能力，对A 和C都较为有利。
除具有方案三劣势的第一点外，方案四还具有以下劣势：
第一，C增加投资的行为，属于C对A的债权行为，若C不履行或不完全履行相关义务，A的权利较难获得保障。（建议C对增加投资的行为提供担保；或者在A缴足最后一期增资款时，C同时增加投资。）
第二，C增加投资，可能导致B公司股权结构发生变化，A的持股比例被稀释。（建议在增资协议中明确，C公司增加的投资应符合会计准则要求并同股比转增注册资本。C公司增加投资后，B公司股权结构不发生变化。）
综上所述，除方案二，其余方案均合法可行。从目前所获得的信息而言，方案四似乎最优。但建议A公司根据自身情况（例如资金情况、投资规划）、B公司情况（B公司股权回报率、最终估值与暂定估值差额大小、B公司是否急需投资）、以及参与增资的其他投资者竞争是否激烈等情况，综合考虑决定。
1.3.2 方案五：增资对价按B股权的暂定估值确定，A将先以借款方式将增资对价提供给B使用。C以B公司股权向A公司提供质押担保（或C公司为B公司的债务提供连带责任担保）。当日后B与政府达成协议确定最终估值时，且B公司收益达到预期收益时，A有权行使增资权，可用与最终估值金额相对应的债权转为股权。若A公司行使增资权，实际用于增资的可转债免除利息。同时，鉴于B的股权采用收益法评估，建议对B公司未来三至五年的收益评估，若未达到预期收益，C应对A作出相应补偿。
本方案具有的优势：
第一，对A的灵活性较高，既可行使债权，也可行使债转股的权利，可间接督促B公司积极与政府达成协议以确定最终估值。
第二，对A资金保护较为安全。可约定若A不行使增资权，则B应在相应期间（例如三个月内）归还本金及利息，若B不履行归还义务，A可申请法院强制执行（应先公证附条件的投资协议）。
第三，对A投资收益有一定保障。因B采用收益法评估，是对未来收益的预估，若无法实现预估收益，则由C进行利润补偿，降低因收益法评估导致的投资风险。
本方案具有的劣势：
第一，对B的控制性不够，无法享有股东权利。（建议可在投资协议中，明确B公司应定期报送财务报表、重大事项应事先征得A许可同意等义务。）
第二，若按当地国资监管要求，增资需进产权交易所交易，则面临如何进场交易的问题。（建议与国资监管部门沟通，豁免进场交易。）
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雷达卡
发表于 2012-6-25 16:55:05
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千斤顶
发表于 2012-6-25 17:00:56
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