发行人未履行原参股公司的清算义务，债权人可直接向发行人索赔？

michaelwongyi

广东华商律师事务所  华商资本律师团队  新浪微博 @傅曦林  @学法律的王艺

【摘要】

目前，我国许多商人设立公司容易，因经营不善，股东之间私分公司财产，不了了之，一哄而散，公司成了“植物人公司”的现象非常突出。作为拟上市公司，其历史沿革中，以小股东身份，参与到其他公司的情况，并不少见。发行人是否意识到，因为与曾经参股公司的大股东闹分手，未进行对公司清算，而面临上市的障碍？针对最高院最新出台的9号案例“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”以及本文遇到的实践案例。尝试为您分析、解惑。

【案例导入】

发行人曾经作为小股东参股A公司（有限公司），是A公司的小股东。2002年A公司被吊销营业执照后，大股东下落不明，账册账本、公章等重要文件均无法找到，2008年债权人请求A公司偿还债权，债权人胜诉，但无有效资产可供执行。现发行人拟申请上市，但因为2005年新公司法明确了有限公司因吊销营业执照后，15日内全体股东应及时履行清算义务，且公司法司法解释二也明确了因为未及时履行清算义务或怠于履行履行清算义务，全体股东均要对债权人承担赔偿责任、连带清偿责任。发行人是否因此存在潜在的大量参股公司的债权人请求其承担民事责任？发行人的上市是否构成重大障碍？

【初步结论】

1、发行人免除民事侵权责任的重要抗辩事由为否定因果关系。即：举证证明发行人未及时履行清算义务与公司财产贬值、受损之间不存在因果关系，或者发行人怠于履行清算义务与公司财产、账册、重要文件灭失，无法清算之间不存在因果关系。目前比较能够为法院接受的证据为：发行人参股的公司在被吊销营业执照以前，已经被债权人追债，且生效判决在执行时已经终止（而非中止，最高院认为中止只能说明公司还有财产未被发现），从而证明公司在被吊照前已经无财产。发行人可凭该终止执行和生效判决，证明上述因果关系不成立。

2、发行人作为小股东如主张下面事由，很可能不被法院采纳：（1）发行人是小股东，无法启动清算程序；（2）发行人作为小股东未参与到公司实际经营；（3）只有控股股东、大股东掌握公章、财务账册等重要文件，发行人对公司无法清算不负有直接责任；（4）小股东不知道公司被吊销营业执照，直到最近才知道，不存在怠于履行清算义务的情形。

3、如很不幸，发行人被债权人成功追责。发行人事后可向参股公司的大股东追究其多承担的部分责任。

4、如发行人有充分证据撇清民事侵权责任，申请上市的法律障碍较小。但上市是否过会到成为其次的事情，因为一旦参股公司的债权人知道该小股东（即发行人）即将上市，大量的诉讼将涌现发行人。对于该风险，必须充分评估。最高院9号案例与发行人遇到的案例，是否类似，如类似，必须参照（《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条）。

【法律分析】

清算义务人的赔偿责任和连带清偿责任是两种不同的侵权责任，构成要件并不相同（新公司法司法解释二第十八条），且对于各个要件的认识实践中存在一定的差异，这是清算义务人最终是否应承担相关责任的分歧所在。

1、赔偿责任的构成要件有四。侵权主体确定。即：清算义务人（有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东）；不作为的侵权行为，即“未在法定期限内成立清算组进行清算”；因果关系的证明。即“未在法定期限内成立清算组开始清算与公司财产贬值、流失、毁损或者灭失之间存在因果关系”；明确的损失。即“债权人应主张其损失范围。”

对于因果关系的证明，虞政平《公司法案例教学（下）》中的一则最高院再审案例，一审2008年支持了债权人，二审支持了清算义务人，再审最高院支持了清算义务人。最高院支持了二审的观点，即“因为没有财产，所以清算也无意义，或者说因为没有财产，所以不清算也不会造成具体损失，所以可以免除赔偿责任。”二审法院进而认为，因为清算义务人无须承担清算赔偿责任，所以也无须对债权人的债权承担连带清偿责任。

2、连带清偿责任的构成要件有四。侵权主体确定。即：清算义务人；不作为的侵权行为，即“清算义务人怠于履行义务”；因果关系的证明。即“清算义务人怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失、无法进行清算之间存在因果关系”；合法的债权，债权人应主张其对公司存在一个合法的债权。

在奚晓明主编的《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》中，对于何为“怠于履行清算义务”，解释为“虽然已经成立清算组，但却未及时开始清算。”这种解释比较狭义。因为指导案例9明确这样一种解释思路，即“只要清算义务人至今没有成立清算组，即属于怠于履行清算义务”。即文章最开始的情形，只要公司没有成立清算组，不管发行人是不是非控股股东，也不管发行人是否参与实际经营，不管发行人能否提起股东请求清算的诉讼，发行人已经属于怠于履行清算义务。如果没有充分证据否认因果关系，发行人将对债权人承担清偿责任。

综上，最高院9号指导案例的裁判理由，是对于小股东的抗辩事由予以排除，倾向于保护债权人，与我国目前市场上大量存在的植物人公司，清算义务人不及时组织清算密切相关。发行人必须充分重视在历史上曾经参股公司的状态，核实自身是否应该履行清算义务，积极免责，不可再以自己是小股东或不知道为理由，降低上市后因诉讼风险而被否。

王峰参与了该问题的讨论，对本文有贡献。