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从律师角度谈谈对《中国证监会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》的几点看法
一、发行人、中介机构报送的发行申请文件及相关法律文书涉嫌虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，移交稽查部门查处，被稽查立案的，暂停受理相关中介机构推荐的发行申请；查证属实的，自确认之日起36个月内不再受理该发行人的股票发行申请，并依法追究中介机构及相关当事人责任。 【点评：（1）稽查立案即暂停受理相关中介机构推荐的发行申请，相当于未审先判和有罪推定，不符合法治原则；（2）暂停受理相当于行政处罚，属于证监会创设的行政处罚，没有上位法依据（值得一提的是，此前对券商和律师都有类似规定，但对会计师没有类似规定）；（3）怎么理解中介机构推荐的发行申请？律师和会计师出具的专业文件，能理解为是推荐发行吗？还是仅限于保荐人的推荐？】
二、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券服务机构及人员，必须严格履行法定职责，遵照本行业的业务标准和执业规范，对发行人的相关业务资料进行核查验证，确保所出具的相关专业文件真实、准确、完整、及时。 【点评：（1）一直对“确保”两字有不同看法，律师、会计师等只是中介机构而不是当事人，如何“确保”？法院都不能确保其认定的事实百分之百真实、准确、完整，怎么能让律师、会计师确保？而且，客观真实和法律真实是不同的概念，对于律师而言，顶多只能要求法律真实；（2）关于律师核查验证的证明标准问题。在刑事诉讼中适用无合理怀疑的证明标准，在民事诉讼中则适用盖然性占优势的证明标准；那么在证券法律业务中，律师应采用何种证明标准呢？我认为应采用注意义务标准。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务”。该条规定表明，律师对所出具的法律意见，应履行特别注意义务和一般注意义务。证监会最近公布的对大成所的处罚决定中，要求律师对有关工商登记和租房合同的联系电话、收款经办人、出仓单制单人等信息履行法律专业人士的特别注意义务，实属无知；（3）中介机构在民事责任方面适用过错推定原则。《证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”（4）中介机构在行政责任方面适用“勤勉尽责”免责原则。《证券法》第二百二十三条规定：“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”】
三、中国证监会自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出核准、中止审核、终止审核、不予核准的决定。 【点评：（1）《证券法》只规定了准予核准和不予核准两种情形，证监会又给自己增加了两种决定，这种自我授权的合法性需存疑；（2）证监会说现在700多家排队的要花一年完成审核，那么，新受理的如果在三个月内核准，不是跑到排队企业前面去了？如果新受理的继续在后面排队，那么三个月不是忽悠吗？】
四、申请首次公开发行股票的在审企业，可申请先行发行公司债。鼓励企业以股债结合的方式融资。 【点评：为目前排队企业量身定做的安排？以后只要三个月就行，谁还会去发债？】
五、发行人及其控股股东、公司董事及高级管理人员应在公开募集及上市文件中提出上市后三年内公司股价低于每股净资产时稳定公司股价的预案，预案应包括启动股价稳定措施的具体条件、可能采取的具体措施等。具体措施可以包括发行人回购公司股票，控股股东、公司董事、高级管理人员增持公司股票等。上述人员在启动股价稳定措施时应提前公告具体实施方案。 【点评：多方共同提出的稳定股价预案算是个什么性质的法律文件？搞不懂。另外，董事、高管在三年内离职怎么办？】
六、保荐机构、会计师事务所等证券服务机构应当在公开募集及上市文件中公开承诺：因其为发行人首次公开发行制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将依法赔偿投资者损失。 【点评：（1）不知道为什么没有明确提及律师事务所，这个写法很怪；（2）如前文所述，中介机构在民事责任中适用的是过错推定原则，而非无过错责任，该承诺有变相让中介机构承担无过错责任之嫌；（3）建议具体承诺表述：“因【本机构】的过错，导致为发行人首次公开发行制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并因此给投资者造成损失的，将依法赔偿投资者的相应损失。”（4）中介机构的收费可能会上涨，并且会要求发行人和实际控制人提供更全面的反担保，另外，执业保险可能会进一步推进。】
七、提高公司大股东持股意向的透明度。发行人应当在公开募集及上市文件中披露公开发行前持股5%以上股东的持股意向及减持意向。持股5%以上股东减持时，须提前三个交易日予以公告。 【点评：这条要求特别幼稚，市场和环境随时在变化，今天没有减持意向，明天就可能有，这样的披露有什么意义？如果你女朋友问你，你会爱我多久？你怎么回答？】
八、使用浅白语言，提高披露信息的可读性，方便广大中小投资者阅读和监督。 【点评：一份可能有很多方要承担重大法律责任的文件，你让人家用浅白语言？】
九、发行人上市当年营业利润比上年下滑50%以上或上市当年即亏损的，中国证监会将自确认之日起即暂不受理相关保荐机构推荐的发行申请，并移交稽查部门查处。发行人在招股说明书中已经明确具体地提示上述业绩下滑风险、或存在其他法定免责情形的，不在此列。 【点评：提示到什么程度可免责？如“可能存在业绩下滑风险”这样的提示足够吗？】 | 
雷达卡
发表于 2013-12-2 21:25:16
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千斤顶
发表于 2014-1-20 09:09:14
